אקדמות מילין אחד מעקרונות היסוד במשפט העברי ובמערכת המשפט הישראלית, הוא כי אין די בכך שהצדק ייעשה ויש צורך הכרחי שהצדק גם ייראה.
1 פועל יוצא מעקרון זה הינו הזכות המוקנית לבעל-דין לבקש כי השופט היושב לדון בעניינו יפסול עצמו מלדון בעניין, כאשר גם על השופט מוטלת החובה לפסול את עצמו מלדון בדבר גם אם לא הוגשה בקשת פסילה, כל אימת שמתקיימת אחת מעילות הפסלות הקבועות בחוק.
2 כאשר עילת הפסלות מקורה ביחסי בא-כוח אחד הצדדים עם השופט היושב לדין, כדוגמת יחסי קרבה, יחסים חבריים או להבדיל יחסי איבה ומשטמה, מתעוררת השאלה מי נדחה מפני מי: האם על השופט לפסול את עורך-הדין מלייצג את בעל-הדין במקרה הנדון או שמא על השופט לפסול את עצמו ולהעביר את התיק לזולתו. במסגרת מאמר זה נתייחס לשאלה זו מנקודת ראות של המשפט הישראלי, כאשר לא ייפקד מדיוננו גם ההתייחסות למועד בו קיבל על עצמו עורך-הדין לייצג את בעל-הדין, והאם ידע במועד זה מיהו השופט או הדיין שנקבע לדון בתיק.
הוראת סעיף 53ב לחוק לשכת עורכי-הדין - עילת פסלות קודם לדיון בשנת 2004 הוסף לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, סעיף 53ב שעניינו "סייג לייצוג בשל עילת פסלות של שופט"
3, ואשר קובע כדלקמן:
"(א) התבקש עורך-דין לקבל על עצמו לייצג צד בהליך בבית משפט, ויש לו יסוד להניח כי קבלת הייצוג תביא לכך שהשופט שנקבע לדון באותו הליך לא ישב בדין בשל התקיימות עילה מעילות הפסלות המפורטות להלן, לא יקבל על עצמו את הייצוג אלא אם כן ההליך הוא הליך קשור להליך קודם שבו ייצג עורך הדין את אותו צד או שבית המשפט התיר את הייצוג לפי בקשה שהגיש עורך-הדין:
(1) השופט שנקבע לדון בהליך הוא בן משפחה של עורך-הדין או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת;
(2) לשופט הדן בהליך או לבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בעורך הדין.
(ב) ...".
4 אין ספק שהוראת סעיף 53ב' פוגעת במידת מה בחופש העיסוק של עורך-הדין, ואולם לדעת השופט י' מרזל
5 היה הכרח בקביעת הוראה זו, שכן משעה שנקבעו עילות לפסילת חובה של השופט, בסעיף 77א(א1) לחוק בתי המשפט
6, היה הכרח ביצירת מנגנון שימנע מניפולציות בייצוג שכל מטרתן פסילת השופט הדן בהליך מסוים.
על-מנת שלא לפגוע בחופש העיסוק של עורכי-הדין יתר על המידה ומתוך מטרה להימנע מפגיעה קשה בבעל-הדין, מצא לנכון המחוקק לאזן ולרכך את איסור נטילת הייצוג בקובעו, כי עורך-הדין רשאי להגיש בקשה להיתר ייצוג במקרה בו נתקיימה עילת פסלות, וכן נקבע שככל שההליך הנוכחי הינו המשך להליך קודם שבו ייצג עורך-הדין את בעל-הדין הנוכחי, מותר לעורך-הדין להמשיך לייצגו, גם מבלי שיבקש היתר ייצוג.
בעניין זה ראוי להדגיש כי בית המשפט ייעתר לבקשה למתן היתר ייצוג (וכאמור לעיל, בקשה כנ"ל יכולה להיות מוגשת רק שעה שנתקיימה עילת פסלות) רק כאשר ימצא כי "הנזק שייגרם לצד להליך אם לא יתיר את הייצוג עולה על הנזק שייגרם לצד להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת השופט", כאשר במקרה כזה לא ישב בדין השופט שלגביו התקיימה עילת הפסלות, וכאמור בסעיף 77א(ב1) לחוק בתי-המשפט.
הסרת עילת הפסלות - פסילת עורך-הדין מלייצג את בעל-הדין בתיק הנדון בהקשר זה יש ליתן את הדעת גם לסיטואציה בה עורך-הדין יוצר פרובוקציות שונות מתוך מטרה שהדיין או השופט יפסול את עצמו מלדון בעניין, שכן לדידו - קביעת התיק לדיון בפני הדיין הנ"ל חרצה למעשה את גורל התיק, באשר עמדתו של הדיין בסוגייה הרלוונטית ידועה היטב, ואינה עולה בקנה אחד עם רצון בעל-הדין. תקנה נ"א לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, מתייחסת לסיטואציה כנ"ל וקובעת כדלקמן:
"בית-הדין יכול להפסיק את הופעתו של כל מורשה במשפט, אם הוא רואה שהמורשה מפריע להוציא דין אמת לאמיתו או שאינו מציית להוראת בית-הדין או שאינו מתייחס לבית-הדין בכבוד הראוי".
בניגוד לתקנה נ"א לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, אשר מאפשרת לדייני בית-הדין הרבני להפסיק את ייצוגו של בעל-הדין ע"י עורך-הדין או טוען רבני מסוים שעה שעילת הפסלות מקורה בב"כ בעל-הדין, אין בנמצא הוראה דומה ביחס לבתי-המשפט, אך כב' הנשיא ((בדימ.)) ברק הביע במספר הזדמנויות את דעתו לפיה ניתן במצבים מסוימים למנוע את המשך הייצוג ע"י עורך-הדין הספציפי:
"במצב בו קיימת עילת פסלות לעורך הדין - להבדיל מלקוחו - אין לפסול מלכתחילה את השופט היושב בדין אלא הסעד הינו, בשחרור עורך הדין מן הייצוג. פתרון זה ... אינו נצרך במקרה שבפני ומשאיר אני אותו בצריך עיון לעת מצוא".
7 שאלת פסילת עו"ד טרם הוכרעה כאמור לעיל, אך לפני מספר חודשים זכתה שאלה משפטית זו לעדנה מחודשת, בעקבות החלטה תקדימית של כב' השופטת ד"ר ד' פלפל, מביהמ"ש המחוזי בתל אביב, לפסול עו"ד מלהמשיך לייצג בעל-דין בפניה, וזאת במקום להיעתר לבקשת הפסילה שהוגשה כנגדה, ולהלן נימוקי החלטתה אשר נכתבו בשפה קשה ונוקבת:
"... בית המשפט המחוזי אינו אוניברסיטה פתוחה, ואין זה חלק מתפקידו ללמד משפטים או הליכות ונימוסים... אמורים לבוא לפתחו ולהיכנס בין דלתותיו עו"ד בשלים, המכירים את עובדות התיק, מכירים את ההלכות המשפטיות, מדברים בלשון נקיה עם חבריהם (או לפחות הקולגות שלהם) ועם בית המשפט.
...
לכן מסקנתי הסופית היא שכפי שלבעל-דין (ובד"כ לו ולא לעוה"ד) יש זכות לפסול שופט כדי שצדק ייעשה, כך נראה לי שלביהמ"ש, יש סמכות להחליט שדלתותיו יהיו סגורות בפני עו"ד כזה, ובעל-הדין יוכל להתדיין במידה ויחליף את בא-כוחו...".
8 למקרא החלטת כב' השופטת פלפל הנ"ל מן הראוי לציין, כי חרף הדברים הקשים שנאמרו בהחלטה, ובכלל זה ההחלטה לחייב את התובעים בשכ"ט עו"ד של הנתבעים על בזבוז הזמן של הדיון (בסכום תקדימי וגבוה מאד בסך של 18,000 ש"ח+ מע"מ!), לא הורתה השופטת פלפל באופן חד-משמעי על פסילתו של ב"כ התובעים מלהמשיך לייצגם.
9 על החלטת השופטת פלפל שלא לפסול עצמה מלדון בתיק, הוגש ערעור לביהמ"ש העליון, אשר נדחה ע"י כב' הנשיאה ד' ביניש בנימוק ש"אין ההתבטאויות של בית המשפט חריפות במידה המקימה חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט".
10 יחד עם זאת, הנשיאה ביניש הגיעה למסקנה כי חרף הליקויים שחלו בהתנהגותו והתבטאויותיו של ב"כ המערער, ההחלטה לפוסלו מעוררת קושי, שכן המקור לעילת הפסילה לא היה ביחסי עורך-הדין והשופט, אלא בעילת פסילה שנתקיימה לדעת ב"כ המערער בגין החלטות דיוניות של השופטת בהליך הנדון. לאור האמור החליטה הנשיאה ביניש, כדלקמן:
"... התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי ויש להניח כי ביהמ"ש ישקול מחדש את החלטתו בכל הנוגע לפסילת בא-כוח המערערים מלהופיע בפניו...".
11 בכל הכבוד הראוי, דומה כי בנסיבות העניין לא הייתה תועלת כלשהי בהחזרת התיק לידי השופטת פלפל על-מנת שזו תבחן שנית את החלטתה בעניין פסלות עורך-הדין, ואכן כאשר הוחזר התיק לידי כב' השופטת פלפל - היא נמנעה מלשנות החלטה בדבר פסילת עורך-הדין
12.
זאת ועוד. יש יסוד להניח, כי גם אם כב' השופטת פלפל הייתה חוזרת בה מהחלטתה לפסול את עורך-הדין, הדיון בפניה לא היה מתנהל על מי-מנוחות ובאופן ענייני (לאור הביקורת האישית הקשה שמתחה על עורך-הדין), ומשכך גם אם בסופו של דבר ייעשה משפט צדק, אין ספק שתהיה פגיעה קשה במראית פני הצדק. אשר על כן נראה שבנסיבות הענין טוב הייתה עושה הנשיאה ביניש אם הייתה מקבלת את הערעור במובן זה שהייתה קובעת כי על השופטת פלפל לפסול עצמה מלדון בתיק הואיל וגיבשה דעה כה שלילית כלפי ב"כ המערערים.
אחרית דבר ביהמ"ש העליון טרם קבע מסמרות בשאלה מתי ייפסל עורך-הדין מלהמשיך לייצג בעל-דין בבתי-המשפט, אך לאור ההתפתחויות האחרונות דומה כי זו רק שאלה של זמן עד שהמחוקק יקבע בחוק בתי-המשפט, או בהוראת חוק אחרת, הוראה דומה לתקנה נ"א לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, כך שתהיה לשופט היושב בדין סמכות חוקית, מפורשת וברורה, לפסול עורך-דין מלייצג בעל-דין בפניו. אך מכל מקום מן הראוי שהשימוש בסעיף חוק זה, לכשזה ייחקק, ייעשה במשורה, באופן שלא תהא פגיעה בלתי מידתית בזכות לחופש העיסוק של עורך-הדין - זכות המעוגנת בהוראת סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק, וכמו-כן לא תהא פגיעה בלתי סבירה בזכותו של בעל-דין לבחור לו עורך-דין כפי הישר בעיניו.