עשרים שנה החזיקה ועיבדה משפחת סולומון ממושב משמר-איילון, חלקת אדמה, מתוך אמונה בזכותה להחזיק בה כחלק מתחום נחלתה במושב. שלוותה של משפחת סולומון הופרעה לפתע בשנת 1977, כאשר שני מתיישבים חדשים במושב, ה"ה רוזנשטיין ובר-לב, שרכשו את המשק הסמוך למשקם, עלו "על חלקת המריבה בכוח וללא הסכמת המחזיקים, פגעו בגידולים שהמחזיקים גידלו שם ואף הציבו שם אבנים כדי למנוע מהמחזיקים להשתמש בחלקת המריבה" (כמתואר בפסק הדין של בית המשפט העליון שדן באותה מחלוקת).
משפחת סולומון מיהרה לבית משפט השלום ברמלה (עת כיהנתי בו כשופט שלום) וביקשה "להורות על הוצאת הפולשים מחלקת המריבה, להוציא נגדם צו מניעה האוסר על כניסתם לחלקה זו, ולחייבם בסכום הנזק שגרמו להם על-ידי פלישתם והפגיעה בגידוליהם". ה"ה רוזנשטיין ובר-לב טענו, בהסתמכם על מדידות שנעשו מטעם הסוכנות היהודית, שאותה חלקה שלהם היא.
המחלוקת הראשונה שהצריכה מענה הייתה שאלת ההחזקה בחלקת המריבה עד שיינתן פסק הדין הקובע למי הזכות עליה. סברתי, בשים לב למדידה, שנחזתה כמדידה אובייקטיבית ונתנה מימד של אמינות לטענת ה"ה רוזנשטייין ובר-לב, שיהיה זה מן הדין ותהיה בכך תועלת מעשית אם לא אשנה בכוחו של צו זמני את המצב שנוצר, אלא אטרח בבירור המשפט; שהרי לא תצמח למשפחת סולומון כל הנאה ממשית מהחזרת החזקה בחלקה לידיה לזמן הקצר שיחלוף עד לפסיקה הסופית, אם זו לא תכיר בזכותם על החלקה מכוח החזקתם רבת השנים בה, ואילו על הנזק שנגרם לה מתפיסת החלקה על-ידי הפולשים והפגיעה בגידולים – היא תפוצה כדין. בסיומו של משפט ניתן פסק דין המכיר בזכותם של ה"ה רוזנשטיין ובר-לב על החלקה ומחייב אותם בתשלום הפיצויים לשכניהם.
משפחת סולומון ערערה על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בתל אביב, ובית משפט זה הכיר בצדקת טענתה כי על בית המשפט למנוע עשיית דין עצמית, כזו שנעשתה על-ידי ה"ה רוזנשטייין ובר-לב, והורה על החזרת החלקה לידיהם. עתה התבקש בית המשפט העליון לפסוק במחלוקת, והוא פסק בה בתחילת 1984 בע"א 756/80 – פסק דין הנזכר בפסיקתה של השופטת איילה פרוקצ'יה, שכתבה את פסק הדין של בג"צ במחלוקת בין המתנחלים למדינה על החזקתם ב"בית החום", כתיאורו בפסק הדין, הוא "בית השלום" בפי המתנחלים או "בית המריבה" בעין התקשורת.
התעלמות מפסיקה מחייבת דרישתה של משפחת סולומון להחזרתה המיידית של החזקה בחלקת המריבה הייתה מבוססת על רתיעתן של החברה ומערכת המשפט מפני עשיית דין עצמית, אף אם היא נעשית על-ידי מי שסובר כי הצדק עמו. ואכן, סוגייה זו של עשיית דין עצמית הטרידה את שופטי ישראל מאז קום המדינה.
בעבר, מימי השלטון העותמאני ועד לשנת 1970, חייב החוק את השופט להורות בראש ובראשונה על החזרת המצב לקדמותו - בכל מקרה בו עשה אדם, גם היה בעל מקרקעין, דין לעצמו והרחיק בכוח את מסיג גבולו. על טיבו של דין זה תמה נשיאו הראשון של בית המשפט העליון, משה זמורה, באחת מפסיקותיו: "שתי תביעות כאלה – סילוק-יד מצד אחד ותביעת פינוי מצד שני – השכל הישר מחייב, כי צריך לדון בהן, כשהן מחוברין ולא נפרדין. כי המשפט דן באנשים חיים ובצרכי חייהם, ולא בקונסטרוקציות מופשטות; מה יועיל לאדם כי יזכה בתביעת סילוק-יד, כאשר זמן-מה אחרי שנחל ניצחון בתביעת סילוק-יד ינחל מפלה בתביעת פינוי?"
לעומתו גרס הנשיא משה לנדוי כי "תגובה נמרצת של בית המשפט בכל מקרה של עשיית דין לעצמו עשויה לחנך את האזרח לשמירת שלום בכל הנוגע לסכסוכי מקרקעין", ולכן יש לצוות על החזרת החזקה למי שפונה בכוח ממנה "אפילו כבר הגיש מי שעשה דין לעצמו תביעה להכרה בזכותו להחזיק במקרקעין".
המחלוקת בין ההשקפות השונות הוכרעה על-ידי המחוקק. הכנסת, בסעיף 19 לחוק המקרקעין, שנכנס לתוקף ב-1.1.70, שחררה את בית המשפט מהחובה המוחלטת, ללא כל סייג, להחזרת המצב לקדמותו. בצד החיוב להחזרת החזקה במקרקעין לידי מי שנשללה ממנו לא כדין, הוקנתה לבית המשפט האפשרות "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם".
על כן, אישר בית המשפט העליון, ברוב דעות, את החלטתי לדון בשאלת הזכויות ללא צו לסילוק ידם המיידי של ה"ה רוזנשטיין ובר-לב מחלקת המריבה. הנשיא יצחק כהן קבע שבית המשפט אינו חייב "להימנע תמיד וללא יוצא מן הכלל מבירור זכויות בעלי הדין, כאשר נעשה שימוש גס באלימות על-ידי הנתבע", כי לדעתו את "הוראות סעיף 19 עלינו לפרש כפשוטן, מבלי להרחיב או לצמצם על-ידי פרשנות את תחומי הסמכות, שניתנה לבית המשפט באותו סעיף". השופטת שושנה נתניהו הצטרפה לדעתו של הנשיא כהן, ודעת המיעוט הייתה של השופט מנחם אלון. לדעתו, התנהגותם התוקפנית של ה"ה רוזנשטיין ובר-לב, שעשו דין לעצמם, תוך כדי פלישה לחלקה המעובדת והרס גידוליה, חייבה את בית המשפט לצוות עליהם להשיב תחילה את ההחזקה בחלקת המריבה לקדמותה, כי "בכגון דא השיקול של מניעת הפרת הסדר הציבורי הוא השיקול העליון והמכריע".
אילו הדריכה פסיקה מחייבת זו של בית המשפט העליון על חלקת המריבה במשמר-איילון את שופטי בג"צ בפסיקתם על מעמד המתנחלים ב"בית החום" עד שתבורר המחלוקת, היה עליהם להימנע מהוצאת המתנחלים מהבית, שהרי אפילו לפי פסיקת בג"צ, עולה מהראיות המינהליות המצויות ברשות המדינה "כי, קיימת מחלוקת של ממש בשאלה האם העסקה הושלמה, ולצדדים טענות הדדיות שונות בהקשר לכך". אבל בג"צ, שאינו שומע (בדרך כלל) עדים ואיננו חוקר בטיבן של הראיות, לא טרח לעמת את חוות הדעת של מז"פ (על היותם של המסמכים המוצגים על-ידי המתנחלים "לא אמיתיים") עם חוות דעתו של המומחה מטעם המתנחלים וסירב לקבל מידי המתנחלים כראיה את הקלטת המוכיחה את טענתם על כניסתם למבנה כדין, ולא כפולשים. בג"צ לא ראה צורך בבחינה ראשונית של הראיות, כי הוא קבע, לדעתי בטעות, שההלכה המשפטית מימים ימימה קובעת כעיקרון את החזרת המצב לקדמותו.
השופטת פרוקצ'יה, בדבריה על כך ש"הגישה הנוהגת היא, כי ראוי לפצל בין שני ההליכים באופן שקודם לכל יוחזר המצב בשטח לקדמותו, ורק לאחר מכן תבורר סוגיית הזכויות המהותיות בנכס לגופה" - מפנה לשני פסקי דין כאסמכתאות למסקנתה. הראשון הוא בג"צ 109/70 והשני ע"א 756/80. אולם, העיון בהם מלמד שאין בהם תמיכה לעיקרון של החזרת המצב לקדמותו כעיקרון חד-משמעי, שאין לסטות ממנו. כבר ראינו שדעת הרוב בע"א 756/80 לא קבעה חד-משמעית את העיקרון "שקודם לכל יוחזר המצב לקדמותו". גם בבג"צ 109/70: המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכיסא הקדוש בירושלים והמזרח הקרוב נ' שר המשטרה - לא נקבע העיקרון הזה. הנשיא שמעון אגרנט, בהתייחסו לסעיף 19 לחוק המקרקעין, פסק: "סיכומו של דבר: העיקרון המטיל איסור על 'עשיית דין לעצמו' כאמור, אין טעמו כל כך לתת הגנה ארעית לחזקה שהייתה בידי האדם שנושל מהנכס על-ידי מעשה כנ"ל, כמו למנוע קטטות בין בעלי הדין היריבים, לקיים את הסדר הציבורי ולשמור על שלום הציבור. העובדה, כי בית המשפט מוסמך היום לברר בעת ובעונה אחת את התביעות הפוססורית והפטיטורית של בעלי הדין, אין בה כדי לגרוע מעצם העיקרון ומטעמו, כאשר מתחשבים בכך, שדבר הקיום של בירור שכזה מסור לשיקול דעתו של בית המשפט וכי לצורך זה, הוא רשאי לצוות על הסדר ארעי של ההחזקה, שיחול עד שתבוא ההכרעה הסופית". כלומר, אין הכרח במתן צו להחזרת החזקה למי שנושל מהנכס, אלא בקביעת הסדר שיהיה בו שמירה על הסדר ושלום הציבור עד להכרעה הסופית.
ראוי לציין פסק דין קודם בסוגייה הנדונה בענייננו (רע"א 5518/98: יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח'). בפסק דין זה לא קבעה השופטת פרוקצ'יה את החיוב להחזרת המצב לקדמותו, לפני בירור המשפט על הזכויות, כחיוב חד-משמעי, אלא כ"נקודת המוצא המקובלת". השופט אנגלרד, שישב עמה בדין, ציין, בין היתר, את הריכוך שריכך המחוקק שלנו את העיקרון של השבת המצב לקדמותו "בהעניקו לבית המשפט שיקול דעת הן באשר לבירור מצב הזכויות בעת ובעונה אחת עם ההליך הפוססורי, הן בהסדרת ההחזקה עד להכרעה בזכויות", והנשיא אהרן ברק הסכים עם שני עמיתיו.
סוף דבר: סעיף 19 לחוק המקרקעין מקנה לבית המשפט שיקול דעת כיצד לנהוג בפולש למקרקעין המוחזקים בידי אחר, אפילו בהיותו בעל המקרקעין, וכן באשר לזכות החזקה במקרקעין ולמה שייעשה בהם עד להכרעה במחלוקת על הבעלות עליהם (כמו למשל, שמירתם בידי נאמן). הכרעה שקולה יכולה להיעשות אחרי הערכת בית המשפט את סיכויי הפולש לזכות בדין (שהרי אין טעם בהרחקתו הזמנית מהמקרקעין, שכבר מוחזקים על ידו) וכן את הצורך בשמירה על השלום והסדר הציבורי ובחינוך הציבור להימנע מעשיית דין עצמית. אין ספק בעיני, שהערכה זו אפשרית רק אחרי שמיעה מהירה של העדים המרכזיים ועיון בעיקר הראיות, כדרך שנוהגים בעת דיון בבקשה לצו מניעה זמני. אבל בג"צ, על-פי שיטת עבודתו, שאינה מאפשרת שמיעת עדים וחקירתם, אף לא חקירת מומחים ולא בדיקת אמיתותם של מסמכים וקלטות, לא היה מסוגל לכך. לכן היה על בג"צ להימנע מהחלטה המבוססת על עיקרון שחלף זמנו ולהעביר לבית המשפט המחוזי את ההכרעה בשאלת ההחזקה הזמנית ב"בית החום" עד שתוכרענה זכויות הבעלות והחזקה עליו בפסק דין סופי.
עתה, משלא עשה כן בג"צ הנוכחי, לא אימץ את הלכת סולומון-רוזנשטיין, אלא סמך על עיקרון שפג תוקפו, נמנע מבחינת הראיות ולא ראה לנכון להשהות את החלטתו עד שתסתיים בדיקתן בבית המשפט המחוזי - שהוא הערכאה המשפטית האמונה על כך והמוסמכת אף היא לקבוע מה ייעשה בבניין עד הפסיקה הסופית במחלוקת – אין לתמוה על זעקת המתנחלים שלא משפט צדק הנחה את שיקולי בג"צ, אלא השקפת עולם פוליטית.
