הקמת חברה מהווה צעד בעל היבטים חשבונאיים ומשפטיים חשובים במעלה, אשר יש לשוקלם עוד בטרם בעלי מניותיה של החברה מחליטים להקימה. יוזמי הקמת החברה עושים כל שלאל ידם על-מנת לקדם את החברה, בוחנים הצעות אשראי מבנקים שונים, בוחרים את מיקומה האופטימאלי של החברה, דואגים לנהל את ספריה של החברה כדבעי, בוחרים עובדים ומנהלים לחברה ואף את הדירקטורים שלה תחת זכוכית מגדלת ועוד אך לצערנו הרב, אינם שתים ליבם להשלכות המס.
כך למשל גורסים מקימי החברה, כי הקמת חברה במדינה זרה תמנע מהם תשלום מס למס הכנסה או למצער תקטין את חבות המס ועוד כהנה וכהנה הנחות מוטעות ושגויות מהשורש. הנחות שגויות אילו מקבלות משנה תוקף, לאור הרחבת בסיס המס בישראל במסגרת רפורמת המס שנכנסה לתוקפה בשנת 2003, אשר עיקרה מעבר משיטת מיסוי טריטוריאלית, לפיה המס יחויב על הכנסה המופקת בתחומי מדינת ישראל, לשיטת מיסוי פרסונאלית לפיה המס יחויב בהתאם לזהות מפיק ההכנסה ולא למיקומה.
מיהי חברה ישראלית לצורכי מיסוי? בפקודת מס הכנסה ישנם שני מבחנים לקביעת תושבות של חברה לצורכי מס, אשר בהתקיים אחד מהם תחשב החברה כחברה תושבת ישראל לצורכי מס:
(א) מקום התאגדות החברה - חברה שמקום האגדה הוא מחוץ לישראל. ודוק, לאור המבחן השני שלהלן, חברה שנרשמה רק באופן פורמאלי בחו"ל, בעוד שמרכז הניהול והשליטה של החברה מתקיים בארץ, עדיין תחשב כחברה תושבת הארץ לצורכי מס.
(ב) מקום השליטה והניהול של החברה - המבחן השני הוא מבחן מהותי באופיו, אשר מטרתו לבדוק מהיכן מתבצעים השליטה והניהול של עסקי החברה הזרה. מבין יתר בדיקותיהן העיקריות של רשויות המס, בחרנו את הקריטריונים העיקריים:
- מיקום קביעת המדיניות העסקית של החברה.
- מיקום קבלת ההחלטות האסטרטגיות ומימושן בפועל.
- מיקום צמיחת הצורך לקבל החלטה בעניין מסוים.
- מיקום ביצוע עבודות ההכנה המהוות בסיס לקבלת החלטות.
בנוסף לקריטריונים העיקריים הנ"ל, באם תושב ישראלי מחזיק בבעלות מלאה במניות החברה הרשומה מחוץ לישראל - הרי שזהו קריטריון חשוב לבחינת מקום השליטה והניהול.
כיצד ניתן להתגבר על המבחנים הנ"ל? הכרות עם המבחנים שהוצגו לעיל מאפשרת ללמוד כיצד ניתן להתגבר על המבחנים בפקודה לצורך תושבות חברה לצורכי מס. במה דברים אמורים? מכיוון שההחלטות המרכזיות בחיי החברה מתקבלות באסיפות בעלי המניות והדירקטוריון, יש לקיים אסיפות אילו מחוץ לגבולות מדינת ישראל. כמו-כן, עדיף כי החברה תתקשר עם גורמים חיצוניים הנחוצים לחברה אשר מקומם הנו מחוץ לישראל, וכן רצוי כי החזקת חשבונות החברה וספרי חשבונותיה יעשו מחוץ לישראל.
מבחני התושבות כפי שנקבעו בידי הנציבות בחוזר מ"ה 4/2002 (מסים טז/2 ג-6) אמרה הנציבות את דברה בסוגיה זו. בהתאם לחוזר יבדקו רשויות המס, בין השאר, היכן נקבעת המדיניות העסקית של החברה והיכן מתקבלות ההחלטות האסטרטגיות, היכן ממומשת בפועל היכולת לכוון ולקבוע את המדיניות העסקית ומהיכן מתקבלות ההחלטות המאפשרות את התנהלות העסק. בהתאם לכך יבחנו שלטונות מס הכנסה היכן צמח הצורך לקבל החלטה בעניין מסוים, היכן נבדקו כל האלטרנטיבות, וכן היכן בוצעו כל עבודות ההכנה המהוות בסיס לקבלת החלטות.
כמו-כן, רשות המיסים מדגישה, כי ההחלטות שיש לבחון שעה שבודקים מהיכן עסק מנוהל ונשלט הן אותן החלטות מרכזיות ומהותיות שבחיי העסק, החלטות המתקבלות ברמה הניהולית הבכירה. בהתאם לחוזר יש לבחון את מסכת העובדות המובילות בסופו של יום למסקנה מהיכן עסק מסוים מנוהל ונשלט. עוד יצוין, כי לגישת רשות המיסים המונח "שליטה וניהול" מהווה דרישה אחת, התרה אחר המקום בו נמצא מוקד קבלת ההחלטות החשובות של החברה.
כך תימלטו מרשת המס הישראלית כפי שניתן להיווכח, בעלי מניותיה של חברה אשר חפצים להקים חברה מחוץ לשטחה של מדינת ישראל צריכים לנהוג בזהירות רבה עוד בטרם הוקמה החברה על ידם בחו"ל, לאור מבחני השליטה והניהול ויישומם על-ידי רשויות המס, בכדי לא להיתפס ברשת המס הישראלית.
לסיום נבהיר, כי אין באמור מעלה כדי למצות את הסוגיה שבנדון במלואה. יש לאות באמור לעיל, המהווה מידע חלקי ביותר, כהעברת מידע בלתי מחייב.
