ביולי שנת 1995 פרש ח"כ שאול גוטמן מולדת והקים ביחד עם מרים לפיד, שלא הייתה אז חברת כנסת, את מפלגת "ימין ישראל". הוא רשם את המפלגה אצל רשם המפלגות. כנגד רישום המפלגה הוגשו מספר ערעורים לרשם המפלגות בטענה שמטרות המפלגה פוגעות ברגשות ערביי ישראל, חותרות לקיום מדינת הלכה (ובכך חותר נגד הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית) ומסית לטרנספר, וזאת בניגוד לסעיף 5 ל
חוק המפלגות, התשנ"ב – 1992.
רשם המפלגות דחה את הערעורים שהוגשו בין היתר בנימוקים ולפיהם "טרנספר מרצון" אינו רעיון גזעני, וכן בטענה שקיום "מדינת הלכה" לא בהכרח ישלול את אופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, וההכרעה הועברה אל בית המשפט העליון (
רע"א 7504/95 גאנם יאסין נגד רשם המפלגות , פ"ד נ(2) 45).
אודות סעיף 5 לחוק המפלגות
סעיף 5 לחוק המפלגות אשר מאפשר פסילת רישום מפלגה אשר מסיתה לגזענות, פוגעת באופיה של מ"י כמדינה יהודית ודמוקרטית, מהווה מסווה לפעילות בלתי חוקית, מאזן בין שני ערכים מתנגשים: מחד, זכות ההתאגדות, הביטוי, הזכות לבחור ולהיבחר, והזכות לשוויון (ולפיה לא יופלה אדם בשל דעתו), ומאידך: הגנתה העצמית של הדמוקרטיה מפני המבקשים לחסלה בשיטותיה היא, וכן, הצורך בשמירת מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי.
הנשיא (בדימ.) אהרן ברק קבע קיומם של מספר ערכים מתנגשים מחייב איזון ושקילה, ואיזון זה מגולם בסעיף 5 לחוק המפלגות.
החופש הוא הכלל, על הטוען לחריג לחופש לשכנע בכך
הנחת המוצא הינה שהחופש הוא הכלל ועל הטוען לחריג לו לשכנע בכך, ועל הראיות בבואנו לשלול חופש צריכות להיות
"ברורות, וחד-משמעיות". ניתן לפסול רשימה אך ורק כאשר היא מסכנת את קיום מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולא מסכנת מאפיין שולי ב'יהודיות' או ב'דמוקרטיות' של מדינת ישראל. הפגיעה צריכה להיות כה רבה, כך שאם תתקיים, ניתן יהא לאמר לאחר מכן כי המדינה "אינה עוד דמוקרטית".
המבחנים להפעלת סעיף 5 לחוק המפלגות צריכים להיות נוקשים יותר מן המבחנים להפעלת חוק יסוד הכנסת
הנשיא (בדימ.) ברק קבע כי יש לזכור כי סעיף 5 לחוק המפלגות מטיל סנקציה קשה יותר מהסנקציה המוטלת מכוח סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת, שכן הוא מונע את עצם ההתאגדות, בעוד שסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת אינו אוסר התאגדות אלא אך ורק היבחרות לכנסת. על כן המבחנים להפעלת סעיף 5 לחוק המפלגות צריכים להיות מחמירים יותר, וזאת בין היתר משום שסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת מאפשר פסילת מפלגה אשר שוללת את אופיה הדמוקרטי-יהודי של המדינה, וזאת להבדיל מסעיף 5 לחוק המפלגות אשר דורש כי המפלגה תשלול את עצם "קיומה" של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בטרם תיפסל מלהתאגד. על כן, אם את סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת מפרשים ב"צמצום דווקני", הרי שיש לפרש את סעיף 5 לחוק המפלגות בצמצום דווקני עוד יותר.
"אין לפסול מפלגה אך ורק משום שהיא מציעה טרנספר
ברק סקר את מצע המפלגה ומצא כי אין בה כדי לסתור את אופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל באופן כה ברור אשר יצדיק פסילתה:
· הקביעה במצע ולפיה "ארץ ישראל כולה של עם ישראל ושלו בלבד, ואין היא ניתנת לחלוקה" אין בה את אותה חומרה מיוחדת ויוצאת דופן אשר מצדיקה שימוש בהוראות סעיף 5 לחוק המפלגות, שכן גם אם לטעמם של מקימי המפלגה ארץ ישראל מהיום עד הירדן צריכה להיות של העם היהודי, עדיין לא משתמעת מכך שלילת זכותו של המיעוט הערבי, ממש כפי שמהיות מדינת ישראל בגבולות הקו הירוק מדינה יהודית, לא משתמעת שלילת זכויות המיעוט הערבי.
· גם סעיף 5 למצע המפלגה ולפיו "החוקה והמשפט של מדינת ישראל יושתתו על המשפט העברי", אין בו כדי להפוך את מדינת ישראל למדינת הלכה ובכך לשלול את אופיה הדמוקרטיה שלמדינת ישראל.
· באשר לסעיף 6 למצא המפלגה ולפיו אזרחות ישראלית תותנה בשבועת אמונים למדינת ישראל כמדינה יהודית: הרי שאין בכך כדי לשלול את השבועה לה כמדינה דמוקרטית.
· באשר לטרנספר המוצע במצע המפלגה: אומנם סעיף זה פרובלמטי, אך בהינתן העובדה ולפיה יש לפרש את הוראותיו של סעיף 5 לחוק המפלגות בצמצום רב, ובהתייחס לעובדה כי רשימת 'מולדת' אשר העלתה בעבר רעיונות דומים לא נפסלה, הרי שיש לדחות את הערעור ולהותיר את אישורה של מפלגת 'ימין ישראל' לפגועל כמפלגה, על כנו.
גישתו זו של ברק נבעה כאמור מחשיבות הזכות להתאגד, לבחור ולהיבחר ולהביע עמדות פוליטיות, ומהצורך לפסול מפלגות אשר חותרות נגד אושיות השיטה אך ורק במקרים נדירים וכאשר הראיות "משכנעות וברורות".