בג"צ: "רק במקרים נדירים תיפסל מפלגה מלהתמודד"

בשנת 1965 ערערה רשימת הסוציאליסטים על פסילתה בידי ועדת הבחירות לכנסת מכוח סעיף 24 לחוק הבחירות לכנסת, תשי"ט – 1959. יו"ר ועדת הבחירות לכנסת נימק את הפסילה בהיות הרשימה התאחדות בלתי חוקית, אשר חותרת תחת עצם קיומה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי. כן נימק יו"ר ועדת הבחירות את הפסילה בכך שחמש מתוך עשרת חברי הרשימה הינם חברי "אל ארד" לשעבר, עמותה אשר נפסלה מטעמים דומים. היועמ"ש הצדיק את החלטת יו"ר ועדת הבחירות, הגם שבזמנו לא היה בנמצא סעיף אשר מאפשר ליו"ר ועדת הבחירות לפסול רשימה. היועמ"ש גרס כי בחירות דמוקרטיות אשר שואפות לבטא את רצון העם אינן יכולות לאפשר מקום לרשימה אשר חותרת נגד עצם השיטה הדמוקרטית עצמה. הרשימה ערערה לבית המשפט העליון (ע"ב 1/65 יעקוב ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד יט(3) 365) השופט חיים כהן, באותה פרשה, בדעת מיעוט, גרס כי בהיעדר סעיף חוק אשר מאפשר את פסילת הרשימה, אין לפוסלה, שכן גם מן הפושע המסוכן ביותר, לא שוללים זכות, אלא לפי חוק. השופט אגרנט לא נבהל מ'היעדרו של חוק המאפשר פסילת הרשימות', וסיפק פסק דין אשר הפך לחלק מנכסי צאן הברזל של הפסיקה הישראלית. השופט אגרנט קבע כי לאור הנסיבות היחודיות שבהן הוקמה מדינת ישראל, הרי שעצם היות מדינת ישראל בית לאומי לעם היהודי מהווה ערך קונסטיציוני שריר. השופט אגרנט הביא מדבריו של השופט ויתקון בבג"צ 253/64 ולפיהם "שום משטר חופשי לא יתן את ידו ואת הכרתו לתנועה החותרת תחת עצם קיומו", תוך אזכור לקחי ההיסטוריה: "מי שראה זאת בימי הרפובליקה של ויימאר לא ישכח את הלקח". השופט זוסמן הצטרף לפסק דינו של אגרנט וקבע כי לו אדם פרטי היה רוצה להטיל פצצה על משכן הכנסת, אך הדבר לא היה ניתן לביצוע אלא מתוך אולם המליאה עצמו, ולצורך כך אותו אדם היה מתאגד ברשימה לכנסת, האם היה צריך לאפשר לו להיבחר לכנסת, גם בהיעדר חוק המונע בחירה זו? התשובה ברורה, וכך גם הנמשל.

למרות שבהלכת ירדור נפסק כי ניתן לפסול מפלגה אשר חותרת תחת עקרונות היסוד של השיטה גם בהיעדר חוק מפורש, לא נפסלה מועמדותה של כ"ך לבחירות לכנסת ה 11 למרות מצעה הגזעני. בעקבות כך תוקן בשנת 1985 חוק יסוד הכנסת, כך שלא יתאפשר למפלגות בעלות מצע גזעני להתמודד בבחירות. לקראת בחירות 1988 פסלה וועדת הבחירות המרכזית את מפלגת כ"ך, וזאת מכוח סעיף 7(א) לחוק יסוד הכנסת הקובע כי "יו"ר ועדת הבחירות רשאי לפסול סיעה אשר מתמודדת לכנסת, בין היתר באם היא מסיתה לגזענות או שוללת את אופיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". בא-כוחה של מפלגת כ"ך, בערעורו לבית המשפט העליון (ע"ב 1/88 משה ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, פ"ד מב(4) 174) טען כנגד חוקתיות הסעיף: בין היתר הוא טען כי הסעיף פוגע בערך יסוד של הדמוקרטיה, קרי: הזכות לבחור ולהיבחר. הנשיא שמגר, כתוארו אז, קבע כי דווקא מפלגה גזענות או כזו אשר שוללת את זכות קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – היא זו אשר תצר בסופו של יום את חופש הביטוי של רבים אחרים. גם טענתו של ב"כ תנועת כ"ך ולפיה חברי הוועדה נגועים בדיעה קדומה היות והינם נציגים של סיעות שונות נדחתה, שכן בדיוק לשם כך ניתנה לסיעות שנפסלו הזכות לערער על כך ב'ערעור בחירות' לבית המשפט העליון. "ראיות ברורות, חד-משמעיות ומשכנעות" הנשיא (בדימ.) שמגר קבע שתי קביעות עקרוניות אשר ינחו את הפסיקות הבאות בנושא: א. אין צורך שמצעה המפורש של המפלגה יסתור את אופיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, בכדי לפסול מפלגה אלא די בכך שהמפלגה חותרת באופן "משתמע" כנגד דמותה היהודית-דמוקרטית של מדינת ישראל או מסיתה לגזענות. ב. לאור היות הזכות לבחור ולהיבחר זכות חוקתית, הסעיף יפורש על דרך הצמצום, ועל הראיות במקרה זה להיות ברורות, חד-משמעיות, ומשכנעות. שמגר קובע כי הרצון לקיים את מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי אינה מהווה היתר לגזענות. נהפוך הוא: דווקא משום שהעם היהודי היה לאורך כל הדורות קורבן לגזענות, עליו להסתייג ביתר שאת מגזענות. מהי גזענות? היות וחוק יסוד הכנסת אינו מגדיר גזענות מהי, פונה שמגר להגדרתו של סעיף 144 לחוק העונשין ולפיו "גזענות = רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות או גרימת מדנית כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי או אתני". שמגר קובע כי אין ספק שמעשיה של סיעת כ"ך מהווים הסתה לגזענות: הצעות לחוקים אשר אוסרים יחסי קרבה בין יהודים לערבים, הפרדה במקומות רחצה, מניעת יכולת של ערבים להצביע בבחירות או לפנות לביהמ"ש העליון, כל אלו מהווים הסתה לגזענות. מן הראיות עולה כי ההסתה לגזענות מהווה נדבך מרכזי בפעילות כ"ך (בספרים, בכרוזים, בראיונות לעיתונות, בהצעות חוק וכדומה), וכי כ"ך חפצה לקדם את מצעה הגזעני דרך היבחרותה לכנסת. זאת ועוד: כ"ך אינה יכולה לעגן את ההסתה לגזענות שהיא מקיימת בהלכה היהודית היות וזו האחרונה דורשת יחס אנושי והומני לגר ולתושב. בעצם פעילויותיה שוללת כ"ך גם את אופיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וזאת היות והיא מבקשת לשלול את זכות ההיבחרות והבחירה מפלח ניכר מהאוכלוסיה על בסיס מוצא אתני. שתי תנועות ההמשך של כ"ך: כ"ך ו'כהנא חי' ניסו להתמודד גם בבחירות לכנסת השלוש עשרה, אך ועדת הבחירות המרכזית פסלה אותן.

ביולי שנת 1995 פרש ח"כ שאול גוטמן מולדת והקים ביחד עם מרים לפיד, שלא הייתה אז חברת כנסת, את מפלגת "ימין ישראל". הוא רשם את המפלגה אצל רשם המפלגות. כנגד רישום המפלגה הוגשו מספר ערעורים לרשם המפלגות בטענה שמטרות המפלגה פוגעות ברגשות ערביי ישראל, חותרות לקיום מדינת הלכה (ובכך חותר נגד הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית) ומסית לטרנספר, וזאת בניגוד לסעיף 5 לחוק המפלגות, התשנ"ב – 1992. רשם המפלגות דחה את הערעורים שהוגשו בין היתר בנימוקים ולפיהם "טרנספר מרצון" אינו רעיון גזעני, וכן בטענה שקיום "מדינת הלכה" לא בהכרח ישלול את אופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, וההכרעה הועברה אל בית המשפט העליון (רע"א 7504/95 גאנם יאסין נגד רשם המפלגות , פ"ד נ(2) 45). אודות סעיף 5 לחוק המפלגות סעיף 5 לחוק המפלגות אשר מאפשר פסילת רישום מפלגה אשר מסיתה לגזענות, פוגעת באופיה של מ"י כמדינה יהודית ודמוקרטית, מהווה מסווה לפעילות בלתי חוקית, מאזן בין שני ערכים מתנגשים: מחד, זכות ההתאגדות, הביטוי, הזכות לבחור ולהיבחר, והזכות לשוויון (ולפיה לא יופלה אדם בשל דעתו), ומאידך: הגנתה העצמית של הדמוקרטיה מפני המבקשים לחסלה בשיטותיה היא, וכן, הצורך בשמירת מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי. הנשיא (בדימ.) אהרן ברק קבע קיומם של מספר ערכים מתנגשים מחייב איזון ושקילה, ואיזון זה מגולם בסעיף 5 לחוק המפלגות. החופש הוא הכלל, על הטוען לחריג לחופש לשכנע בכך הנחת המוצא הינה שהחופש הוא הכלל ועל הטוען לחריג לו לשכנע בכך, ועל הראיות בבואנו לשלול חופש צריכות להיות "ברורות, וחד-משמעיות". ניתן לפסול רשימה אך ורק כאשר היא מסכנת את קיום מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולא מסכנת מאפיין שולי ב'יהודיות' או ב'דמוקרטיות' של מדינת ישראל. הפגיעה צריכה להיות כה רבה, כך שאם תתקיים, ניתן יהא לאמר לאחר מכן כי המדינה "אינה עוד דמוקרטית". המבחנים להפעלת סעיף 5 לחוק המפלגות צריכים להיות נוקשים יותר מן המבחנים להפעלת חוק יסוד הכנסת הנשיא (בדימ.) ברק קבע כי יש לזכור כי סעיף 5 לחוק המפלגות מטיל סנקציה קשה יותר מהסנקציה המוטלת מכוח סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת, שכן הוא מונע את עצם ההתאגדות, בעוד שסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת אינו אוסר התאגדות אלא אך ורק היבחרות לכנסת. על כן המבחנים להפעלת סעיף 5 לחוק המפלגות צריכים להיות מחמירים יותר, וזאת בין היתר משום שסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת מאפשר פסילת מפלגה אשר שוללת את אופיה הדמוקרטי-יהודי של המדינה, וזאת להבדיל מסעיף 5 לחוק המפלגות אשר דורש כי המפלגה תשלול את עצם "קיומה" של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בטרם תיפסל מלהתאגד. על כן, אם את סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת מפרשים ב"צמצום דווקני", הרי שיש לפרש את סעיף 5 לחוק המפלגות בצמצום דווקני עוד יותר. "אין לפסול מפלגה אך ורק משום שהיא מציעה טרנספר ברק סקר את מצע המפלגה ומצא כי אין בה כדי לסתור את אופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל באופן כה ברור אשר יצדיק פסילתה: · הקביעה במצע ולפיה "ארץ ישראל כולה של עם ישראל ושלו בלבד, ואין היא ניתנת לחלוקה" אין בה את אותה חומרה מיוחדת ויוצאת דופן אשר מצדיקה שימוש בהוראות סעיף 5 לחוק המפלגות, שכן גם אם לטעמם של מקימי המפלגה ארץ ישראל מהיום עד הירדן צריכה להיות של העם היהודי, עדיין לא משתמעת מכך שלילת זכותו של המיעוט הערבי, ממש כפי שמהיות מדינת ישראל בגבולות הקו הירוק מדינה יהודית, לא משתמעת שלילת זכויות המיעוט הערבי. · גם סעיף 5 למצע המפלגה ולפיו "החוקה והמשפט של מדינת ישראל יושתתו על המשפט העברי", אין בו כדי להפוך את מדינת ישראל למדינת הלכה ובכך לשלול את אופיה הדמוקרטיה שלמדינת ישראל. · באשר לסעיף 6 למצא המפלגה ולפיו אזרחות ישראלית תותנה בשבועת אמונים למדינת ישראל כמדינה יהודית: הרי שאין בכך כדי לשלול את השבועה לה כמדינה דמוקרטית. · באשר לטרנספר המוצע במצע המפלגה: אומנם סעיף זה פרובלמטי, אך בהינתן העובדה ולפיה יש לפרש את הוראותיו של סעיף 5 לחוק המפלגות בצמצום רב, ובהתייחס לעובדה כי רשימת 'מולדת' אשר העלתה בעבר רעיונות דומים לא נפסלה, הרי שיש לדחות את הערעור ולהותיר את אישורה של מפלגת 'ימין ישראל' לפגועל כמפלגה, על כנו. גישתו זו של ברק נבעה כאמור מחשיבות הזכות להתאגד, לבחור ולהיבחר ולהביע עמדות פוליטיות, ומהצורך לפסול מפלגות אשר חותרות נגד אושיות השיטה אך ורק במקרים נדירים וכאשר הראיות "משכנעות וברורות".