ב-29 בינואר השנה, בעקבות תלונות של גורמים פרו-פלשתינים בספרד, ציווה שופט בית המשפט הלאומי הספרדי פרננדו אנדראו על
פתיחת חקירה פלילית נגד דן חלוץ, בנימין בן-אליעזר ועוד חמישה אישים ישראלים בגין חשד לביצוע פשע מלחמה בהתקפה האווירית על סלאח שחאדה בעזה בשנת 2002. השופט הספרדי ביסס את סמכותו לחקור את הנושא על סמכות שיפוט אוניברסלית.
אין זה מקרה בודד של ניסיון לגרור שרי ביטחון ישראלים וקציני צה"ל לבתי משפט בחו"ל. בעבר ביקשו הבלגים להעמיד לדין את אריאל שרון בגין חלקו כביכול בפרשת "סברה ושתילה", וגם מחאות ישראל לשלטונות בלגיה לא הועילו. אך כאשר החליט בית המשפט הבלגי להעמיד לדין גם את הנרי קיסינג'ר ואת דונלד רמספלד, התערבו שלטונות ארה"ב ואיימו להוציא את מפקדת נאט"ו מבריסל, ובעקבות זאת שינו הבלגים את החוק. גם בבריטניה היה ניסיון להעמיד לדין את קצין צה"ל, אלוף דורון אלמוג, וכן היה ניסיון בניו-זילנד להעמיד לדין את רב-אלוף משה ("בוגי") יעלון. גורמים פרו-פלשתינים מאיימים להמשיך בניסיונות אלה להבאת קציני צה"ל לדין בחו"ל.
מרבית הניסיונות לפתוח בהליכים בבתי משפט בגין "פשעי מלחמה" מכוּונים כיום נגד ישראלים, אך כאמור, הם כוּונו גם נגד מנהיגים אמריקנים. בספרד היו ניסיונות לפתוח בהליכים נגד מנהיגי סין וגוואטמלה, ואותו בית משפט לאומי ספרדי, שהחליט לחקור את בן-אליעזר, ביקש בזמנו את הסגרתו מבריטניה של נשיא צ'ילה לשעבר, פינושה, בחשד שנתן הוראות לביצוע עינויים. בית המשפט העליון הבריטי (בית הלורדים) אישר את הסגרת פינושה, אלא שבפועל, בריטניה לא הסגירה אותו בשל "בריאותו הלקויה".
עיקרון השיפוט האוניברסאלי עיקרון השיפוט האוניברסלי ("התחולה האוניברסלית") של החוק הפלילי יושם תחילה על שודדי ים וסוחרי עבדים במאות קודמות. העיקרון קובע שכל מדינה רשאית להעמיד אנשים כאלו לדין, גם אם העבירה בוצעה מחוץ לשטחה וגם בהיעדר כל זיקה בין המדינה המחזיקה בעבריינים, לבין העבריינים עצמם או לקורבנות העבירה.
לאחר מלחמת העולם השנייה, במשפטי נירנברג וטוקיו, הוחל עיקרון השיפוט האוניברסלי גם על עבירות של פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. על בסיס עיקרון זה העמידה ישראל לדין את אדולף אייכמן. בית המשפט בישראל קבע שיש לו סמכות שיפוט, אף כי אייכמן ביצע את עבירותיו מחוץ לישראל ולפני שישראל נוסדה.
העיקרון קיבל גושפנקה נוספת בארבע אמנות ז'נבה משנת 1949, אשר קובעות כי כל מדינה חייבת להעמיד לדין או להסגיר אדם המבצע הפרה חמורה של האמנות. עם זאת, אין כנראה תקדים של מדינה אשר העמידה לדין אזרח זר על הפרתה של אמנת ז'נבה, כשלמדינה הנדונה לא הייתה נגיעה לעבירה.
יישומה של סמכות השיפוט האוניברסלית מצריך בדרך כלל חקיקה מקומית. כמה מדינות חוקקו חוקים המעניקים לבתי המשפט שלהן סמכות אוניברסלית, ביניהן בלגיה, קנדה, אוסטרליה, אוסטריה, דנמרק, ספרד, בריטניה (לגבי הפרות של אמנות ז'נבה) וישראל. בישראל הסמכות האוניברסלית הוענקה לבתי משפט בשנת 1994, על-ידי תיקון דיני העונשין המעניק סמכות אוניברסלית לבתי המשפט בישראל לדון בעבירות, אשר על-פי אמנות בינלאומיות שישראל היא צד להן, יש חובה להעמיד לדין את מבצעיהם. בהגדרה זו נכללות גם הפרות של אמנות ז'נבה והאמנה נגד עינויים. בדברי ההסבר של משרד המשפטים להצעת החוק נכתב ש"הסעיף המוצע מסדיר את התחולה האוניברסלית, בשל זיקת עבירה נגד משפט העמים לקהילת העמים ודרכה גם למדינת ישראל כחברה בקהילה זו". התיקון התקבל בכנסת ללא שהוגשו לגביו הסתייגויות.
אך אם גם לישראל יש חוק המקנה סמכות שיפוט אוניברסלית, נשאלת השאלה: מה לנו כי נלין על ממשלת ספרד ועל ממשלות אחרות, המפעילות את סמכותן כאשר מוצגות להן ראיות לכאורה לביצוע פשעי מלחמה? התשובה לכך היא כפולה. ראשית, מהתלונות שהוגשו נגד קציני צה"ל בחו"ל עולה בבירור כי מדובר בצעד פוליטי. פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות, המצדיקים שיפוט אוניברסלי במובן המקובל, הם אירועים כמו הוצאה להורג של אזרחים, הריגה המונית מכוונת של אזרחים, אונס המוני, שימוש בילדים ועוד סוגי התנהגות שלצערנו ננקטו בדרפור, רואנדה וסרביה. אין תקדים לניסיון להפעיל את עיקרון התחולה האוניברסלית של החוק הפלילי על צבא הפועל פעולות צבאיות סדירות, כאשר סוג השאלות הנדונות הן אם היה מקום להשתמש בפצצה של 500 ק"ג או בפצצה כבדה יותר, או אם חלה טעות בטִווח תותחים. אלו שאלות שנועדו לבדיקה, אם בכלל, על-ידי הגורמים של אותו צבא, והן אינן צריכות להיות נידונות בבית משפט פלילי של מדינה אחרת.
בנוסף לכך, עיקרון השיפוט האוניברסלי הוא עיקרון של סמכות משלימה, דהיינו הוא מיועד לאותם מקרים שבהם בוצעו פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות במדינה, שאין בה מערכת משפטית המסוגלת או מוכנה להעמיד עבריינים לדין. במשך יותר מ-50 שנה מאז החלת הסמכות האוניברסלית נמנעו מדינות מהפעלת הסמכות לגבי אזרחי מדינות שבהן קיימת מערכת משפטית מוסדרת. מעניין שבפרשת פינושה,
בפסק דין המיעוט בבית הלורדים, מזהיר השופט לורד גוֹף כי "אין לשלול את האפשרות שבעתיד מדינה התומכת במחתרת האירית, ה-IRA, תבקש להסגיר ממדינה שלישית שר בריטי או עובד ציבור, כגון מפקח משטרתי, בטענה שהנ"ל לא פעל למנוע מעשה בודד של עינויים פיזיים או נפשיים בצפון אירלנד".
עירוב של פוליטיקה במשפט לישראל זכות מוסרית ומשפטית להלין לא על עצם קיומו של חוק ספרדי או בריטי המעניק סמכות שיפוט אוניברסלית, אלא על כך שנעשה בו שימוש פוליטי וסלקטיבי נגד קצינים של צבא מסודר, שיש לו מערכת משפטית מסודרת ועצמאית, כאשר גם מתוך התלונות עולה שמדובר בשאלה של שיקול דעת צבאי לגבי אופן פעולה צבאית ולא בהוצאה להורג מכוונת של אזרחים. שימוש ציני זה מזיק קשות לעקרון סמכות השיפוט האוניברסלית ולמערכת היחסים הבינלאומיים התקינה. ברור כי מצב שבו מדינות מבקשות להעמיד לדין מנהיגים ומפקדי צבא ממדינות אחרות הוא עירוב של פוליטיקה במשפט, העלול לגרום לנזק לכל מערכת היחסים הבינלאומיים.
במרבית המדינות, לרבות בישראל, קיים מחסום הבולם שימוש פוליטי בסמכות השיפוט האוניברסלית: סמכותו של התובע הכללי או היועץ המשפטי לממשלה למנוע הגשת תביעות שלדעתו נוגדות את טובת הציבור. כך כנראה פעלו הרשויות בניו-זילנד. אבל חשוב לדעת שבבריטניה אין לתובע הכללי אפשרות להפסיק הליך פלילי פרטי, ולכן ייתכן שצפויות שם עוד תביעות טורדניות נגד מפקדי צה"ל.
בספרד יש כוונה לשנות את החוק, על-פי השינוי המוצע, ניתן יהיה להוציא צו מעצר רק נגד אדם הנמצא בספרד, והפשעים בוצעו נגד אזרח ספרדי, או שיש להם קשר כלשהו עם ספרד. אך לגבי ישראל, ספק אם תיקון כזה יחסום את האפשרות של בקשות לחקירה, כי נודע לנו שארגונים פלשתיניים עושים מאמץ לאתר "קורבנות" פלשתיניים בעלי אזרחות זרה, ולהשתמש בהם כדי להוכיח לכאורה קשר עם המדינה הזרה המבקשת להפעיל סמכות שיפוט.
בקשות כמו המידע שביקש בית המשפט הספרדי מישראל על פרשת סלאח שחאדה מעמידות בפני ישראל דילמה. מצד אחד העברת חומר עשוי לשכנע את בית המשפט הזר כי מדובר בפעולה צבאית תקינה ולא בפשע מלחמה, וכי הייתה בדיקה של האירוע בישראל, ועל כן אין מקום לקיים הליך בחו"ל. מצד שני, נשאלת השאלה אם ישראל צריכה לספק מידע פנימי על פעולותיה לכל בית משפט זר הדורש זאת. לדעת כותב שורות אלה, טוב עשתה ישראל שבמקרה זה נענתה לבקשת בית המשפט הספרדי, אך לא בהכרח שבכל מקרה בעתיד יהיה רצוי לעשות.
ב-2002 נכנסה לתוקף חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי, שמקום מושבו בהאג, ואשר לו סמכות לדון אנשים החשודים בביצוע פשעי מלחמה או בפשעים נגד האנושות. לבית הדין סמכות כזו אם החשוד הוא אזרח של מדינה שהיא צד לחוקת בית הדין, או שהחשוד ביצע את העבירה בשטח מדינה שהיא צד לחוקה, או שמדינת האזרחות שלו הסכימה לסמכות השיפוט לאירוע מסוים, או שמועצת הביטחון של האו"ם הסמיכה את בית הדין לדון בעניין. אולם, גם אם יש לבית הדין סמכות שיפוט, הוא לא יטפל בתלונה, אם מדינת האזרחות מוכנה להעמיד את האיש לדין, או ניהלה חקירה בתום לב והגיעה למסקנה שאין מקום להעמדה לדין.
יש כיום 108 מדינות שהן צד לחוקת בית הדין. בין המדינות שלא הצטרפו לחוקת בית הדין נמנות ישראל, ארה"ב, רוסיה, סין, טורקיה וכל מדינות ערב (למעט ירדן שהצטרפה).
גורמים פרו-פלשתיניים פנו גם לבית דין זה בבקשה לפתוח בחקירה נגד קציני צה"ל. מאחר שישראל אינה צד לחוקה, היה ניסיון לבסס סמכות לבית הדין על הטענה שעזה היא כעין מדינה ועל כן היא זכאית להצטרף לחוקת בית הדין. קבלת הטענה תאפשר לבסס סמכות שיפוט אוניברסלית על כך שצה"ל ביצע פעולותיו בשטח של מדינה שהיא צד לחוקה, או שקיימת הסכמה לשיפוט באירוע מסוים. לטענה כזו אין כל בסיס משפטי. עזה אינה מדינה עצמאית, וחמאס מוגדר על-ידי מדינות רבות כארגון טרור בינלאומי. אפילו אש"ף והרשות הפלשתינית לא זכו להצטרף לאף ארגון בינלאומי לא ערבי, או להיות צד להסכם רב-לאומי כלשהו. גם הרשות הפלשתינית אינה מדינה ולא הכריזה על עצמה כעל מדינה. כדאי לציין שגם אם תוקם מדינה פלשתינית, וזו תרצה להצטרף לחוקת בית הדין או לקבל את סמכותו של בית הדין, היא פותחת בכך פתח לתובע של בית הדין להגיש כתבי אישום נגד כל "אזרח" פלשתיני שביצע פשע מלחמה, ויש כאלה.
להפתעת הכותב, התובע של בית הדין לא דחה את הטענה על הסף, אלא קבע שיש לבדוק אותה. אין ספק שבתום הבדיקה תהיה מסקנתו שאין לבית הדין סמכות לדון בתלונה, אך בינתיים חמאס השיג את יעדו בהכתמת שמו של צה"ל וביצירת קשר בדעת הקהל הבינלאומי בין פעולות צה"ל ובין המושג "פשע מלחמה".
נזק תדמיתי בעיקרו ניסיונם של גורמים עוינים להביא להעמדה לדין בחו"ל של קציני צה"ל בטענות של ביצוע פשעי מלחמה הוא ניסיון לעוות את עקרון התחולה האוניברסלית. ניסיונות של אותם גורמים לטעון לסמכות של בית הדין הבינלאומי הפלילי משוללות כל בסיס משפטי, ויש להניח שהודעה ברוח זו תצא בקרוב מטעם התובע של בית הדין.
בתי משפט פליליים במדינה אחת אינם המקום המתאים או הראוי לנתח פעילות צבאית של צבאות של מדינות זרות. בכל מקום שיש לרשויות של מדינות זרות אפשרות להפסיק הליכים כאלו, צפוי שהן תפעלנה לכך, ולו רק מתוך אינטרס שלא לגרור את בתי המשפט שלהן לתחום הפוליטי-צבאי. הבעיה מבחינת ישראל היא אותן מדינות, דוגמת בריטניה, שבהן אין לרשויות אפשרות להפסיק הליך פלילי שהוחל ביוזמת גורם פרטי. כל עוד לא יתוקן החוק הבריטי או הספרדי, ניתן לצפות להמשך הגשתן של תלונות לשם הטרדה. מערכת המשפט הבריטית ידועה באמינותה, ואין סכנה ממשית שיתקבלו בה פסקי-דין של הרשעות, אך בינתיים נוצר מצב מביך, שבו חייבים קציני צה"ל להתגונן מפני אישומים פליליים, ושבו נגרם לישראל נזק תדמיתי.
