כידוע חברות בניה ישראליות מתחרות על יזמות בנייה וביצוע פרויקטים בישובי יש"ע כביתר חלקי הארץ, וכך קורה בדרך שגרה כי אנו מוצאים את שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, רסקו, סולל בונה וחברות ציבוריות ופרטיות לרוב, יוזמות ומבצעות פרויקטים למגורים ביש"ע. [במאמר מוסגר יצוין כי מאז ההינתקות ועד למועד לא ידוע - הדברים לא חלים על רצועת עזה].
ככל שמדובר בדירות מגורים, במשרדים או מבנים אחרים - בעלי ייעוד אחר, אשר חוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973 חל עליהם, יש לקונים זכויות על-פי חוק זה ומדובר בזכויות קוגנטיביות העומדות לקונים על אף האמור בחוזה המכר ובכל מסמך אחר.
כמובן שמבחינת מחויבות הקבלן ומבחינת איכות הבנייה הדבר מהווה נטל נוסף על הקבלן/היזם, ותורם לאיכות מגורים יותר גבוהה עבור הדייר. לפיכך, אין זה מפליא שבתביעות דיירים נגד קבלנים, מנסים הנתבעים לבטל כל זכות מזכויות הדיירים שהיא לדעתם או לטובתם מוטלת בספק, ולטעון נגד כל חלות של חוק או תקנה. במסגרת ההתגוננות, עולות טענות שכביכול החוק הישראלי בכלל, וחוקי התכנון והבנייה ומכר דירות בפרט, לא חלים על עסקות מקרקעין ועל מכר דירות ביש"ע, אלא לדוגמא ביהודה ובשומרון חל החוק הירדני.
בתי המשפט נזקקים לרדת לעומק הסוגייה לא אחת, נוכח הפיתוי הגדול שניצב לפתחם של הקבלנים הבונים ביש"ע - פיתוי להתחמק מאחריות של עמידה בשורה ארוכה של תקני-בנייה, הוראות ותקנות, ובכך לצאת מהתביעות כשידם על העליונה ולהימנע מתשלום פיצויים שלעתים מגיעים לכדי ביטול כל הרווח הקבלני אותו הם גרפו ואף מעבר לכך, לגבי דירות שבעליהן מגישים כתבי תביעה.
בעניין זה ראוי להסביר כי חוק התכנון והבנייה הירדני נערך במתכונת חוק התכנון והבניה הישראלי, וכנראה שהמחוקק הירדני עיבד חוק זה והתאימו לצרכיו כך שאין חוק זה מהווה מפלט מחובות התכנון והרישוי הנאותים, ובכל זאת - תיבדק חלות החוק הישראלי.
על אף שישנה פסיקה בהקשר זה מלפני שנים רבות, גם כיום מצויים בבתי המשפט בתיקי תביעות בגין ליקויי בנייה, אותן הטענות שכביכול החוקים הללו אינם חלים ביש"ע.
הנושא עלה בת"א 469/88
זעפרני ואחרים נגד רמ"ט בע"מ, בית המשפט המחוזי בירושלים, פסק דינו של כב' השופט צבי א' טל. [פורסם בספר "תכנון דירה כחוק" מאת א' בן עזרא בהוצאת "בורסי" מהדורת 2002 עמ' 311].
טענת הנתבעת [חברת הבנייה רמ"ט בע"מ] הייתה כי מכיוון שהדירות נשוא התביעה הן בישוב "מעלה האדומים", אין החוקים והתקנות הישראלים חלים אלא חל שם החוק הירדני.
בית המשפט דחה טענה זו מהנימוקים הבאים:
א. הצו בדבר תכנון ערים שיצא מטעם צה"ל ואשר הוא חל על ישובי יהודה ושומרון, (חוק תכנון ערים, כפרים ובניינים משנת 1966 כפי שתוקן על-ידי צה"ל ב"צו בדבר חוק תכנון ערים, כפרים ובניינים (יהודה ושומרון) מס' 418 תשל"א - 1971", בא רק לשם הבטחת תכנון מוקדם והסדרי רישום נאותים, לאמור, אינו דן במהות התכנון והביצוע על-פי החוק והתקנות, ההוראות והתקנים.
ב. על-פי חזקת "שיוויון החוקים" וכל עוד לא הוכח אחרת, התקנים הישראלים הם התקנים החלים גם ביהודה ובשומרון.
ג. חוזה יש לפרש על-פי אומד דעתם של הצדדים, ובהיות הנתבעת חברה ישראלית שגם צירפה מפרט הערוך לפי חוק המכר (דירות) הרי ברור כי כוונת הצדדים הייתה להסכם-מכר שחוקי מדינת ישראל חלים עליו.
ד. צירוף המפרט שלפי חוק המכר, תוך כוונה שחוק זה כביכול אינו חל בעסקה, הוא בבחינת גניבת-דעת.
ה. המומחים (כולל זה שמטעם הנתבעת) הסתמכו בחוות דעתם על תקנים ישראלים.
בנוסף, פסק הדין נשען גם על פסקי דין אחרים ביניהם של בית המשפט העליון. [צבי א' טל נתמנה לימים בעצמו לשופט בית המשפט העליון, ובעת כתיבת שורות אלו - הוא שופט עליון (בדימ.)].
ראה עוד בעניין זה את נטיית לבו של בית המשפט העליון, ע"א 4726
ג.א.ל בע"מ נ' הימנותא בע"מ, פד"י נ"ז (5) 617, שופטים: ד' דורנר, א' ריבלין, א' גרוניס:
"מתן זכות במקרקעין על יסוד הוראת חוק קרקעות עותמני ותחיקה ירדנית - שמכבר בוטלו על-ידי התחיקה בישראל בשל אי-התאמתם לחיים המודרניים - הוא פרי המצב המשפטי המורכב באזור, שבגדרו חלים שם בו-זמנית יסודות של המשפט המקומי, המשפט הישראלי וצווים שהוצאו על-ידי המפקד הצבאי. כתוצאה ממצב משפטי זה נתונים האזרחים הישראלים באזור לשיפוט ערכאות ישראליות. על מצב משפטי זה עמד פרופ' אמנון רובינשטיין:
"למעשה, נוצרה חלוקה פשוטה וחלקה: יהודים ישראלים המצויים בשטחים המוחזקים נשפטים לפי דינם ובבתי-משפט שלהם; ערבים מקומיים נשפטים בבתי-דין שלהם; בכל התדיינות שבה קיים גורם ישראלי, יש לו עדיפות והסמכות מוקנית לבית המשפט הישראלי" (א' רובינשטיין "ישראל והשטחים: סמכויות השיפוט" (להלן - רובינשטיין "סמכויות השיפוט" [7]), בעמ' 457).
ככלל, בית המשפט הישראלי מפעיל את הדין הישראלי, שהוחל על האזרחים הישראלים באזור באורח אישי. ראו א' רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה'שטחים': מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי" [8], בעמ' 448. יוצאות מכלל זה תובענות בענייני מקרקעין המצויים באזור. הדיון בתובענות אלו אומנם מתקיים בבתי-משפט בישראל על יסוד הפסיקה שבגדרה נקבע כי במציאות הקיימת הכלל של המשפט הבינלאומי הפרטי, הקובע כי בית המשפט המוסמך לדון בתובענה הנוגעת למקרקעין הוא בית המשפט של המדינה שבה מצויים המקרקעין, אינו ישים בתובענה למקרקעין באזור שצדדים בה הם ישראלים, וכי הפורום הנאות במקרה כזה הוא בית המשפט הישראלי. ראו המ' (י-ם) 438/83 לוי נ' ברוך [2], בעמ' 55-52. לעומת זאת באשר לדין המהותי בענייני מקרקעין מוחל המשפט הבינלאומי הקובע כי בשטח שנמצא בתפיסה לוחמתית נשארים בעינם החוקים שהיו בתוקף לפני התפיסה, ובענייננו - החוק הירדני . ראו והשוו רובינשטיין "סמכויות השיפוט" [7], בעמ' 455-454.
החלת דיני הקרקעות הירדניים על ישראלים היא אפוא חריג להסדר הכללי, ולמעשה, בהתייחס למקרקעין באזור, מוחל החוק הירדני בדרך השיגרה על ישראלים בבתי-המשפט בישראל.
על-רקע משפטי זה יש לפרש את החוק הירדני על יסוד עקרונות השיטה המשפטית בישראל, המגנה על זכויות אדם - ובהן הזכות לקניין - גם במשפט הפרטי. ראו והשוו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [3], בעמ' 686. כמו-כן יש לפרש את התחיקה הירדנית מתוך מגמה - ככל הניתן על-פי לשונה - להשוות את ההסדרים שעל-פיה להסדרים בתחיקת המקרקעין בישראל. ראו והשוו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה [4], בעמ' 62-61 והערת שוליים 123, שם. 5על-ידי פקודת חוק הקרקעות (תקון), והתקופה קוצרה מחמש שנים לשנה אחת. בנוסף, מכירה המג'לה בזכות קדימה של שותף ושל בעל חלקה גובלת (מצרן) בקרקעות מסוג מוּלךּ. על-פי תחיקה זו, בעוד שהמצרן חויב לשלם לקונה את המחיר המוסכם, הרי על השותף בעל זכות הקדימה הוטל לשלם את שווי הנכס בעת הגשת התביעה. ראו מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל [5], בעמ' 181-164".
בנושאי ליקויי בנייה ומכר דירות, כפי שתואר בפסק הדין זעפרני של השופט צ' א' טל, קל יותר להחליט על חלות החוק הישראלי ובטלות החוק הירדני לאור העיגון של המסמכים השונים בתקנים הישראלים, בצו המכר דירות - הישראלי, ועוד כמבואר לעיל.