ההלכה שהרגיזה את בתי הדין הרבניים

ברק רואה את הסוגיה בה רכוש שנצבר בידי שני בני זוג במהלך חיים משותפים זוכה לסטטוסים שונים בשיטות משפט שונות (האזרחית והדתית) – סוגיה אשר איננה נקודתית אלא מהווה חלק מסוגייה רחבה יותר של "אחדות של שיטה ומשפט". היות ודיני תחרות הזכויות ותקנת השוק שונים בדין העברי ובדין האזרחי, היות ודיני הקניין שונים בדין העברי ובדין האזרחי, צפויים אינספור מצבים אשר בהם לרכוש אחד שני סטטוסים, וזאת בניגוד לתכליתם של דיני הקניין – ליצור ודאות באשר לשאלת הבעלות על הקניין. ברק קובע כי: "לבעיה הניצבת בפנינו בעתירה זו, יש רק פתרון אפשרי אחד, והוא זה: על כל בתי הדין הדתיים במדינה להפעיל, בסוגיות "אזרחיות" נלוות שאינן חלק מענייני המעמד האישי (כפי שדיבור זה מתפרש על-פי דין המדינה) הנתון לסמכותם, את המשפט האזרחי הכללי, כפי שפורש על-ידי בית המשפט העליון. פתרון זה מבטיח מחד-גיסא, אחדות של המשפט האזרחי בכל רחבי השיטה. הוא מונע "פיצול קניין", "פיצול חיוב" ו"פיצול בעלות" במסגרת אותה שיטת משפט עצמה". בתי הדין הרבניים אם כן מחויבים, אליבא דהלכת בבלי, לא אך ורק לחוק האזרחי בעניינים אזרחיים אלא גם לאופן שבו פורש חוק זה בידי בית המשפט העליון, קרי להלכה הפסוקה. הטעם לכך אינו אך ורק טעם תורתי משפטי של הרמוניה נורמטיבית, אלא גם טעם הנעוץ בזכויות הפרט: "חוק שיפוט בתי הדין הרבניים, הקובע כי ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל יערכו לפי דין תורה- הוא מפלה, אך צריך לחול בצמצום ולא להתפרש גם על סוגיית הרכוש". פסק דין זה כאמור הפך לאבן דרך בתולדות היחסים בין מערכת בתי המשפט הדתית לזו החילונית בישראל.

על-פי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג – 1953, "ענייני נישואין וגירושין" מצויים תחת סמכותם הבלעדית של בתי הדין הרבניים, ונדונים על-פי הדין העברי ואך ורק על פיו. ברם, בעוד שהמחוקק אינו יכול להתערב בתוכנו של הדין העברי ואינו יכול להתערב בתוכנה של ההלכה, הוא בהחלט יכול להתערב בהגדרת המונח נישואין וגירושין, והוא אכן קבע עם קום המדינה כי הסוגיות הרכושיות בין בני הזוג אינן מצויות תחת הגדרת "ענייני נישואין וגירושין". בשנת 2000 הוסף סעיף 7 ל חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, וקבע כי בתי הדין הרבניים כפופים לחוק זה. היחסים הרכושיים בין הבעל והאישה אינם נכללים תחת הגדרת 'ענייני נישואין' כמשמעותה בחוק שיפוט בתי דין רבניים. בתי הדין האזרחיים קבעו, כאמור, כי עם פקיעת הנישואין הרכוש המשותף שנצבר מתחלק שווה בשווה בין הבעל לבין האישה. ברם, לפי ההלכה עם תום הנישואין, כאמור, זכאית האישה אך ורק לכתובתה. "התוצאה המתקבלת הינה אפוא זו, שמכלול זכויותיה האזרחיות של האשה, המוכרות בדין הכללי ובבית המשפט האזרחי, אינן מוכרות בבית-הדין הרבני", כותב ברק בפסק דינו שיהפוך עם פרסומו לציון דרך ביחסים בין מערכת בתי המשפט האזרחית לדתית. אחת התוצאות העגומות של סיטואציה זו, היא 'מרוץ הסמכויות' אשר בו כל צד בהליך הגירושין מנסה להקדים את רעהו ולהגיש תביעת גירושין מוקדם יותר: האם זה נכון, שואל ברק בפסק הדין, שעל אותו רכוש יחולו דינים שונים בבתי משפט שונים? ברק מכנה סיטואציה זו בפסק דינו "קטיגוריות סיוטיות" – קרי סיטואציה שבה על אותו רכוש חלים דינים שונים אשר לפיהם הוא מתחלק באופן שונה בכל פעם. ברק מציין כי לאור סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האישה, התש"י – 1951, בתי הדין הרבניים כפופים לחוק זה (חוק שיווי זכויות האישה), אשר מחייב אותם לנקוט "שוויון" בין הגבר לאישה. אמנם, מציין ברק, יטענו מי שיטענו כי כאשר שני בני הזוג, על-פי הדין הדתי, יוצאים בתום הנישואין עם הרכוש שהביאו אל תוך חיי נישואין אלו, הרי זה שוויון, אך: "אין לקבל גישה זו. קיומה או העדרה של הפליה נקבע, בין השאר, על-פי האפקט שדבר חקיקה משיג, הלכה למעשה.....הפליה עשויה להיות "נסתרת" ו"שיטתית", במובן זה, שאין היא מופיעה "על פני" הנורמה, אלא נובעת מ"האפקט" של הנורמה. כך הוא המצב על-פי המשפט העברי. האפקט, הלכה למעשה, של אי התחשבות בחיים המשותפים כבסיס ליצירת שיתוף בנכסים הינו כי רוב רובם של הנכסים, אשר נרכשו בתקופת הנישואין, ישויכו לגבר ולא לאשה." היות ובית הדין הרבני מחויב לחוק שיווי זכויות האישה, עליו לנקוט שוויון דה-פקטו בחלוקת הרכוש בין בני הזוג עם תום הנישואין, קובע ברק. ברק היה יכול להסתפק בכך ולחתום את פסק הדין, אלא שכדרכו במשפט, ברק אינו אוהב 'להשאיר חורים' בלתי פתורים בסוגיה משפטית שהובאה בפניו, וכך הוא מתפנה לעסוק בעניין תורתי משפטי רחב יותר, הקשור בצורך ב"אחדות של שיטה ומשפט", כפי שהוא כינה זאת פעמים רבות בפסקי דינו, או ב"הרמוניה נורמטיבית", היינו, בקוהנרנטיות בתוך שיטת המשפט.