ליקוי שאינו כלול בחוות דעת התביעה

מדובר בתביעה של דיירים, שרכשו דירת מגורים מקבלן. לאחר שגילו בדירה ליקויי תכנון ובנייה - מינו מומחה לשם בדיקתה. המומחה הוציא חוות דעת מקצועית המתארת את הליקויים וקובעת את עלויות התיקונים. מן הסתם, גם הקבלן מינה מומחה מטעמו וזה היה בעל דעות מקצועיות אחרות. בית המשפט מינה מומחה מטעמו של בית המשפט, במטרה שיבדוק את הדירה ויקבע מהם הליקויים בה ומהן עלויות התיקונים. בנסיבות שונות קורה כי המומחה מטעם בית המשפט רואה ובוחן ליקויים שאינם כלולים בחוות דעתו של מומחה התביעה, ועוד קורה כי מומחה בית המשפט, בבדיקתו את הדירה, מופנה על-ידי התובעים לליקויים אשר אינם כלולים בחוות דעת הצדדים, על-מנת שיתייחס אליהם בחוות דעתו. הנסיבות לכך הן כדלקמן: א. ליקוי שלא היה קיים בזמני בדיקות מומחי הצדדים, והתגלה סמוך לפני בדיקת מומחה בית המשפט. ב. ליקוי שהיה קיים, אך הושמט מתוך אי הבנה או מתוך אי תשומת לב על-ידי מומחה הדיירים. ג. ליקוי שנרשם על-ידי מומחה התביעה באופן מינורי אלא שעם חלוף הזמן, ועד לביקורו של מומחה בית המשפט, הוא התפתח ותיאורו כבר אחר ממה שתואר בחוות הדעת הראשונה. ד. ליקוי השנוי במחלוקת, אותו לא רצה מומחה התביעה לכלול בחוות דעתו מחמת הזהירות, בעוד שהתובעים ובאי-כוחם משוכנעים כי מדובר בליקוי שראוי כי יגיע להכרעה בבית המשפט. בדרך כלל, בנסיבות כגון זו, הליקוי נכלל בכתב התביעה בין בפרוטרוט בין בצורה כוללנית. בכל המקרים הנ"ל, ובנסיבות דומות אחרות, ראוי כי זכויות הדיירים לא ייבלמו וחובה על מומחה בית המשפט לבדוק את כל הליקויים ולא להיצמד למסמך כלשהו כתואנה לפטור מהכללת ליקויי בנייה בחוות דעתו, קל וחומר כאשר הוא מופנה במפורש לליקוי מסוים. בתי המשפט אף מאפשרים גישה זאת, ולהלן ציטוט מדברי פרופ' איל זמיר בספרו החשוב "חוק המכר (דירות)" מהדורת תשס"ב עמ' 539: "כאשר מתמנה מומחה מטעם בית המשפט ובחוות דעתו הוא מצביע על ליקויים שלא פורשו בחוות הדעת של המומחה מטעם התובעים, או כאשר בעקבות תיקונים הנערכים במהלך ההתדיינות ניתנת חוות דעת נוספת המגלה ליקויים שלא פורטו קודם לכן, בתי המשפט מאפשרים על-פי רוב לקונים להסתמך על הליקויים שפורטו בחוות הדעת המאוחרת". אף שנימת הביטוי בציטוט הנ"ל היא זהירה ומסויגת, הדברים מעידים על מגמה ברורה וסוללים דרך לכלול בחוות דעת מומחה בית המשפט ואחר כך בפסק הדין, גם ליקויים שלא נכללו מלכתחילה בחוות דעת התביעה. וזאת, ללא כל צורך בתיקון כתב התביעה. מי שאמור להחליט האם הכללת ליקוי נוסף היא הרחבת היריעה, אינו המומחה מטעם בית המשפט, אלא בית המשפט עצמו, כי מדובר בסוגיה משפטית בעיקרה ואין לאפשר למומחה בית המשפט להכריע בה ולחסום על-ידי כך את העברת המידע לשופט. כך גם נקבע בת"א 1185/95 אילוז נגד קוטלר עדיקא בע"מ, בית המשפט המחוזי בירושלים: "כפי שנפסק בת"א [ירושלים] 44/93 בעניין שושנה ואח' נגד חפציבה ואח', שהוזכר לעיל, וכך נפסק בבית המשפט העליון, משנתמנה מומחה מטעם בית המשפט,בהסכמת הצדדים, אין הוא מוגבל בקביעותיו לחוות דעת קודמת או לטענות הצדדים, או למסמך שבו מפרט רוכש הדירה את הליקויים שהוא הצליח לגלות בדירה [ראה סעיף 29 לפסק הדין הנ"ל, לא פורסם]. המומחה היה רשאי לפרט ככל שראה אותם. בית המשפט הוא זה שמעמיד את חוות הדעת ואת תוכנה במבחן הביקורת של בית המשפט". אציין כי לא רק שמומחה בית המשפט רשאי להתייחס לליקויים שלא הופיעו בחוות הדעת של התביעה ואינו מוגבל לנאמר בחוות הדעת ובכתבי הטענות, אלא הוא גם צריך להתייחס לכל ליקוי אשר קיים בדירה והוא חייב לבדוק כל ליקוי בין אם הוא כלול בכתבי הטענות ובחוות הדעת ובין אם לא. הטעם לכך ברור: ראשית, מהרגע שהוא רשאי, לכאורה ההחלטה השיפוטית האם הליקוי יתועד או לא היא תלויה רק בו, ולא היא; ההחלטה הזו חייבת לבוא אל פתחו של בית המשפט. לכן המומחה חייב להתייחס גם לליקויים שאינם נכללים בכתב התביעה ובחוות הדעת של התביעה, ולהביאם כמיטב הבנתו המקצועית לפתחו של בית המשפט להכרעה שיפוטית.. שנית, האומנם בגלל מגבלות של פרוצדורה - יוותר בית המשפט על העניין המהותי?! האומנם בית המשפט צריך לתת את ידו להעלמת מידע, לדיון ולהכרעה בליקויים קיימים בפועל בדירה, רק בגלל שהמומחה של התביעה לא ראה את הליקוי, או בגלל שעורך הדין לא כלל את הליקוי בכתבי הטענות? ומה בקשר לזכויות הדיירים, ומה בקשר לאיכות המגורים? הייתן בית המשפט ידו לפגוע בכל אלה תוך תירוצי פרוצדורה?! על כך השיב בית משפט השלום בירושלים בהחלטה בתיק אזרחי 3098/04 אדד חנן נגד קדומים 3000 חברה לבניין בע"מ, שופט: משה סובל: "בית המשפט, שמינה את המומחה, רשאי להרחיב או להצר את גדרי סמכותו. כל עוד לא נמצא שהסכמת הנתבעים למינוי המומחה הותנתה בהיצמדות לכתב התביעה ולחוות הדעת המצורפת לו, אינני רואה סיבה טובה למנוע מן התובעים את הזכות לברר אי התאמות נוספות הקיימות לטענתם בבית. האינטרס רב החשיבות של חקר האמת עשוי להידחות רק כאשר מולו עומד אינטרס אחר בר הגנה. אינטרס אחר שכזה אינו נראה בהקשר דידן... .כעולה מהפסיקה שהוזכרה, הרציונל העומד מאחורי התרת חריגה מהליקויים ואי ההתאמות שבכתבי הטענות נעוץ בהעדפת המהות [ תיקון כל הליקויים שבאחריות הקבלן] על פני שיקולים טכניים של מועד ההודעה לקבלן על הליקוי. משכך, השאלה העובדתית הנוגעת לסיבת אי הכללת ליקוי פלוני בחוות הדעת מטעם התובעים, הינה בעלת חשיבות שולית, ואין מקום לתלות את גורל הבקשה למתן הוראות בהעדרו של תצהיר המבאר את סיבת האיחור בהעלאת הטענות. לפיכך אני מורה למומחה [מר דניאל יאסו] להתייחס בחוות דעתו גם לטענות התובעים בעניין שטחו של הממ"ד ואי-קירוי הכניסה לבית בגג רעפים משופע". אין כל צורך להוסיף ביאור כלשהו לדברי בית המשפט בסוגיה זו.