הזמנתי מקבלן עבודת תריסים וחלונות הכוללת: פרופילים תוצרת קליל, דגם 9000 זכוכית מחוסמת בעובי של 8 מ"מ.
בניגוד להזמנה וללא הסכמתי, בקבלן ביצע את העבודה עם פרופילים מסוג אחר - דגם 7000 ולא מהפירמה שבהזמנה. זאת ועוד, עובי הזיגוג שבוצע הוא 6 מ"מ במקום 8 מ"מ.
בנוסף, נפלו פגמים בביצוע העבודה והחלונות מעבירים רטיבות ומים לדירה.
בתביעה שהתנהלה בבית משפט השלום בתל אביב, מונה כמומחה מטעם בית המשפט מהנדס בניין ושמאי מקרקעין מתל אביב [שמונה בינתיים לתפקיד של שמאי מכריע], והוא חיווה דעתו המקצועית כי הפרופילים מהסוג שבוצע, מגושמים ומסורבלים ואינם מתאימים לדירה, ואילו מה שסופק הוא מתאים.
לאישוש דבריו, טען גם כי בדירה שרכש בת"א, הסיר חלונות חדשים מתוצרת קליל 9000 והתקין תחתיהם חלונות מפרופיל 7000 מהסוג שהותקנו אצלי...
בית המשפט קיבל את חוות דעתו של המומחה שמינה. זמן הערעור חלף. שאלתי היא במישור העקרוני ובמישור המקצועי - האם כך צריך שיהיה?
בתודה מראש, ורדה.
תשובה: התשובה תינתן בכמה רבדים.
במישור המקצועי אציין כי פרופילי קליל 9000 כן מתאימים לשמש לביצוע חלונות בדירת מגורים, וידועים כפתרון ראוי.
בנוסף, פרופילי 7000 נחותים וזולים מהם. גם מבחינת הזיגוג ברור כי זיגוג בעובי 8 מ"מ חזק יותר ויקר יותר מזיגוג מאותו סוג בעובי 6 מ"מ. לאמור, הקבלן שביצע את העבודות חסך ממון וסיפק מוצרים נחותים מהמוזמנים.
בעניין זה יובהר כי גם אם פרופילים 7000 מספיקים לתפקד ביעילות [בתנאי שהרכבתם תקינה] - זכותו של מזמין להעדיף מוצר עוד יותר טוב, ולא להתפשר על המינימום המתאים.
הטענה כי פרופיל 7000 עדיף על פרופיל 9000 אינה נכונה.
הטענה כי זיגוג 6 מ"מ עדיף על זיגוג 8 מ"מ אינה נכונה.
ההישענות על העובדה שהמומחה בעצמו התקין בבית אשר הוא רכש פרופיל מסוג מסוים מתוך העדפותיו הסובייקטיביות - היא בגדר החדרת שיקול זר לחוות דעתו, דבר שהיה צריך להיפסל. לדוגמא, אם מזמין א' מעדיף חלון חזק - אף שהוא יותר מגושם - על פני חלון תקין שהוא קל יותר לתנועה אך חוזקו נחות - הרי העדפה זו היא עניינו של המזמין, היא הגיונית ולגיטימית, ואין לבטלה מול העדפות אחרות של מומחה כלשהו.
במישור המשפטי אביא כאן את דברי השופט צבי דותן כפי שנאמרו בת"ק 10980/98 - בית המשפט לתקיעות קטנות בתל אביב יפו - אותם אני מאמץ [פסק הדין לא פורסם, מופיע בספר "ליקויי בניה" כרך א' מאת א' בן עזרא עמ' 56, בהוצאת "בורסי" מרץ 2006]:
"... יש בכך אי התאמה כמשמעותה בסעיף 11 לחוק המכר הקובע כי המוכר לא קיים את חיוביו אם מסר נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מהמוסכם, או נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת עם מה שהןסכם בין הצדדים. לעניין זה, אין כל רלוונטיות לשאלה אם המוצר שסופק טוב באותה מידה כמו המוצר שהוזמן". הנושא שנדון בתיק זה הוא כמו הנושא שבשאלה - חלונות אלומיניום בדירת מגורים...
להשלמת הטיעון להלן הסעיף מס' 11 ב
חוק המכר התשכ"ח - 1968, עליו הסתמך פסק הדין:
"11. אי-התאמה המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר - (1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם; (2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם; (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם; (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה; (5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים". הדברים מדברים בעד עצמם.
המשמעות היא כי בית המשפט טעה בפסק דינו, אולי מתוך נוחות שכיחה לאמץ את ממצאי חוות דעתו של המומחה שמינה.