כוחו המופלא של עיקרון המידתיות

ככלל, כל החלטה מנהלית צריכה להעשות בסמכות. החלטה מנהלית שבוצעה על-ידי מי שלא הוסמך לכך על-ידי החוק (וזאת מכוח עיקרון חוקיות המנהל) בטלה. עתירות רבות לבתי דין מנהליים נוגעות בשאלת הסמכות וקובעות שמי שביצע את הסמכות לא הוסמך לכך, אך אלו הן המיעוט הבטל בשישים של העתירות לבתי דין מנהליים. לרוב משוכת הסמכות נעברת בקפידה, שכן החוקים די ברורים – X מוסמך לבצע Y, הדברים כתובים שחור על גבי לבן בחוק והכל ברור. פרשת האשפוז הכפוי הייתה אחד המקרים הבודדים שבהן הועלתה טענה של כפירה בסמכות מצד אחד הצדדים. למקרא ראשיתו של פסק הדין נדמה היה כי פסק הדין הולך לדון בשאלה היבשה של הסמכות, היינו, האם האשפוז הכפוי היה חוקי מפני שבוצע מכוח סעיף זה או אחר של החוק? מאפיין נוסף של עתירות מנהליות הינו טענת הפגמים הפרוצדורלים בהליך. עתירות מנהליות רבות מצביעות על פגם זה או אחר בהליך, "היורד לשורשו של עניין" ואשר בשלו יש לבטל את ההליך. גם בהליך זה טענה האם (יש לציין כי הגם שההליך נדון בבית המשפט לענייני משפחה, הוא היה מנהלי באופיו שכן הוא דן בשיקול הדעת של הגורמים המנהליים השונים שפעלו מכוח החוק) כי הוראת האשפוז לקתה בפגמים פרוצדורלים כגון הרכב חסר של הוועדה ( ארבעה חברים במקום חמש) או אי מתן חוות דעת של הפסיכיאטר המחוזי (השופט עמית פטר אותה בכך שניתן מכתב מטעמו, כתחליף לחוות הדעת). הנה אם כן, קריאה בפסק הדין המייגע בן 36 העמודים סיפק אשליה שבפננו עוד פסק דין פרוצדורלי שבו תתי סעיפים מייגעים בחוק ידונו. אך השופט עמית מדלג מעל כל אלו בקלילות, נדרש לתכלית החוק וקובע שיש לכפוף את הפרוצדורה לתכלית, כאשר זה לא כל כך רלוונטי מי הורה על אשפוזו של הקטין ומכוח איזה חוק, כי שתי הדרכים (דרך חוק הנוער ודרך חוק האשפוז הכפוי) כשרות. השופט עמית עובר ל'תכל'ס' האמיתי: האם האשפוז הכפוי היה לטובת הקטין?

עד לשנות השמונים היה קשה מאד לתקוף החלטה של רשות בבתי הדין המנהליים, וזאת היות ולעותר היה קשה להוכיח 'שיקולים זרים' של הרשות, 'חוסר סמכות', וכדומה (אלו היו התאים לתקיפת החלטה מנהלית אז). באו שמגר וברק וחוללו במשפט שלנו מהפכה רבתי כאשר קבעו שניתן להתערב בהחלטה מנהלית בעילת הסבירות ובעילת המידתיות. אם החלטה מנהלית ניתנה בסמכות תוך קיום זכויותיהם הפרוצדורליות של הצדדים לדקדוקיהם, ועדיין תוצאתה אינה סבירה, יש ובית המשפט יתערב בה, קבע השופט ולימים גם הנשיא ברק בשורה ארוכה מאד של פסקי דין. הגם שלמגמות אלו היה שותף גם השופט ולימים הנשיא בדימוס שמגר, הן זוהו בעיקר עם ברק תוך שהן מגונות כ"השתלטות בית המשפט העליון על הממשלה ועל הכנסת". עילת הסבירות קובעת כי החלטה אשר אינה נוטלת בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים, או שאינה נותנת לחלקם את המשקל הראוי, תוך שהיא נותנת משקל גבוה לשיקולים שאינם רלוונטיים, אינה סבירה. עילת המידתיות קובעת כי מקום בו הרשות מקבלת החלטה אשר פוגעת בזכויות הפרט, על ההחלטה להיות מידתית, קרי שהאמצעי אשר ננקט מתאים למטרה אשר רוצים להשיג, וכי אין בנמצא אמצעי פוגעני פחות. דומה כי הגם שבפרשת האשפוז הכפוי של הנער בן ה-13 הועלו על-ידי הצדדים טענות בדבר העדר סמכות או בדבר "פגמים פרוצדורליים אשר יורדים לשורשו של עניין" השופט יצחק עמית התעלם מהן באלגנטיות, תוך שהוא עובר מן ה"קטע המשעממם" ל"בשר האמיתי" – המהות ולא הפרוצדורה. השופט עמית קבע כי לא ניתן להשאיר את הנער באשפוז כפוי וזאת היות ואשפוז כפוי זה אינו עוזר לו ואף מזיק לו (קרי הופעל עיקרון המידתיות אשר קובע כי מקום בו הליך שנוקטת הרשות כלפי האזרח אינו מתאים למטרה שלשמה ננקט הליך זה, ההליך יחשב כלא מידתי). כאשר הפסיכיאטר מטעם המדינה טען כי יש להותיר את הנער באשפוז כפוי וזאת משום ש"אינו אוכל בכוחות עצמו" קבע השופט בפסקנות כי "אמו יכולה לסייע בהאכלתו בבית" ובכך הפעיל את מבחן המשנה השני של עיקרון המידתיות, קרי: איתור אמצעי להשגת התכלית, אשר פוגע באופן פחות בזכויות הפרט. השופט עמית, אם כן, סירב לקבל את הכדור שזרקו לו הניצים, הכדור הפרוצדורלי, ובחר לשחק במגרש המהותי- מגרש המידתיות.

חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991, כמו גם חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך – 1960 מניחים באופן אוטומטי, כמעט מבלי להרהר או לערער על כך, שהדרך היחידה להביא אדם בוגר או קטין במצוקה נפשית להחלים הינה על-ידי אשפוזו הכפוי, היינו - כליאתו, תוך הפקעת זכותו על גופו. אותו מחוקק שקבע שיש לטפל באנשים במשבר על-ידי הפעלת אמצעי כפייה עליהם, הינו אותו מחוקק אשר בחקיקה אחרת שלו, אסר על אדם X לפלוש בכוח לגופו של אדם Y, וזאת משום שפלישה לגופו של אדם בניגוד לרצונו מעוללת נזקים בל יתוארו בנפשו (הכוונה היא לסעיף 345 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 אשר עוסק בעבירות מין ואשר אוסר על גבר לפלוש לגופה של אישה או לגעת בגופה של אישה בניגוד לרצונה).הרציונל הזה, של איסור על פלישה לגופו של אדם אחר בניגוד להסכמתו, מנחה גם את עבירת התקיפה, שבסעיף 378 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977. כבר נקבע בפסיקה ( ע"פ 115/00 אריק (מוריס) טייב נ` מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289) כי בריח התיכון של עבירת האינוס (או התקיפה) אינו בעצם הנגיעה או המעשה המיני אלא בעצם הפקעת זכותו של אדם לאוטונומית הרצון שלו, בעצם הפלישה לגופו בניגוד לרצונו: "פלישה שלא-בהיתר לגופה של אשה, לגופו של אדם, משפילה היא - משפילה ומדכאת. כואבת היא, כואבת-במאוד. פוגעת היא - פגיעה חדה וכואבת. מעליבה היא והעלבון עמוק וצורב. נרמס האני,הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד". (השופט חשין בפרשת טייב, על עבירת האינוס). ברוח זו יש לשאול: היתכן שהמחוקק שאסר על פלישה לגופה של אישה בניגוד לרצונה בכדי למנוע ממנה את הטראומה הנפשית הכרוכה בפגיעה באוטונומיה שלה, ואשר אסר על אדם לגעת באדם אחר בניגוד להסכמתו מאותם נימוקים בדיוק, הינו אותו מחוקק אשר קובע שיש לטפל באנשים במשבר נפשי על-ידי הפעלת אמצעי כפייה עליהם (קרי פלישה לגופם בניגוד לרצונם)? הגם שפסק הדין בפרשת האשפוז הכפוי של הנער בן ה-13 לא התיימר לקרוא תיגר על הנחות היסוד של הרפואה המערבית, או על הפטרנליזם הרב שנלווה לה, זה התרחש מבלי משים מתוך דיון במבחני המשנה של מבחן המידתיות - השופט עמית מצא, כאמור, שלא יתכן שהרחקת הנער ממשפחתו ובידודו ייטיבו עם מצבו (וזאת בשם המידתיות) - ובמקרה שבו הוא הגיע למצבו עקב 'עודף מדיטציה', האמצעי המתאים ביותר לתכלית ריפויו יכול להמצא דווקא בשילוב מתון של רפואה מערבית עם שיטות של רפואה טיבטית. הגם שהשופט עמית דיבר 'חוקתית', תוצאות דיבורו אמרו אמירה דה-קונסטרוקטיבית על הרפואה המערבית – לא הכל מונח על כף ידה, לא רק היא יכולה. גם האבחון של המערכת הפסיכיאטרית נתקף באותה פרשה מכוח עיקרון המידתיות, שכן נקבע כי מצבו של הנער אינו מתאים בשום פנים ואופן לכל תיאור קיים של מצב פסיכוטי, והדברים תואמים תמונה מוכרת של "סוק לונג"- מצב הידוע בקרב מתרגלי מדיטציה טיבטית, אשר ניתן לצאת מתוכו באותן דרכים. קרי: גם בהדרשו לסוג האבחון הפעיל השופט עמית את עיקרון המידתיות. מהי המסקנה? עקרונות היסוד של שיטת המשפט שלנו, כגון עיקרון המידתיות, הסבירות, כמו גם ערכי היסוד של השיטה כפי שהם באים לידי ביטוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינם מציעים פתרונות, אלא דרך חשיבה. עיקרון המידתיות אינו מכתיב לשופטים ולחברה את הדרך בה ינהגו, אלא הוא מתווה דרכי בחינה של הכרעה מנהלית. "מתוך שלא לשמה בא לשמה" – יש והפעלת עקרונות היסוד של השיטה באופן סדור (לדוגמה בחינת החלטה מנהלית לפי דרך הבחינה הסדורה המתווית בעיקרון המידתיות) – מובילה למסקנות אשר לכאורה הן מרחיקות לכת, אך למעשה- זהו הגיון פשוט אשר מצוי 'מתחת לפנס', ואשר היה צורך להפעילו בכדי לקלף את אי-ההגיון שאפף את ההכרעה המנהלית. כשבית המשפט העליון האמריקני הפעיל את עקרונות היסוד של שיטת המשפט האמריקנית AS IS, ללא מניפולציות של הטיה של תקופה ומוסכמות, הוא גילה להפתעתו שחוקת ארצות הברית חלה גם על השחורים. ככה פשוט.

פסק הדין של השופט עמית עשה צעד חשוב ביישום עיקרון המידתיות על סוגיית אשפוזם בכפייה של בני נוער בישראל. במקום לדון בשאלה המשעממת של הסמכות, הוא דילג על משוכה זו בקלילות תוך הפעלת פרשנות תכליתית, כאמור, ונדרש לשאלת הסבירות והמידתיות תוך שהוא קובע כי אמצעי של אשפוז כפוי אינו מתאים למטרה של הוצאת נער שלקה ב'מדיטצית יתר' ממצבו. עם זאת, דומה שלא כל שופטי המשפחה השכילו לפעול כך. בתוכניתו התיעודית של עימנואל רוזן, "קופסא שחורה", הוצג סיפורם של שלושה בני נוער אשר חוו פגיעות מיניות קשות והתעללות במשפחה. הם אושפזו בכפייה, בצו שופט, בבית החולים הפסיכיאטרי איתנים, שם "זכו" ל"פרקטיקות" טיפול אשר רק שיחזרו עבורם את טראומת התקיפה המינית: הם נקשרו לשעות ארוכות, תוך שהאופן שבו התבצעה הקשירה, כמו גם חילול צנעת הפרט תוך כדי הקשירה (הפשלת המכנסיים בכדי להזריק בכפייה), רק הזכיר להם את האופן שבו הותקפו מינית טרם אושפזו בכפייה. אחד המרואיינים מסביר לעימנואל רוזן בראיון שעבורו, כקורבן פגיעה מינית, האקט של קשירה בכוח והפשלת המכנסיים מחזיר אותו לזכרונות החשוכים והקשים ביותר. מרואיינת אחרת, בשנות העשרים לחייה, סיפרה של טראומת התקיפה המינית התגברה כבר מזמן, ועד היום היא מעבדת בטיפול פסיכולוגי את טראומת האשפוז הכפוי. (להגעה לסרט יש להקיש על קישור זה, וללחוץ ברובריקת החיפוש 'איתנים', ולהפעיל את הסרט).