בעסקות מכר דירות, לעתים חולף זמן רב מעת החתימה על חוזה המכר ועד למועד הכניסה לדירה, ובפרק זמן זה תוך כדי מהלך הבנייה, הקונה עלול להשתתף בתכנון הפנימי של הדירה ואף להיעזר בכך באדריכל-פנים מטעמו לצורך זה.
לא מדובר רק בשדרוג הריצוף והחיפוי מאריחי טראצו לאריחי שיש, או בבחירת ארונות מטבח חליפיים ומשופרים ביחס לסטנדרד שהקבלן מספק, אלא לעתים מדובר בשינוי פנימי מהותי בדירה, כגון ביטול חדר או הוספת חדר, וכיוצא בזה.
יש והשינוי המבוקש יוצר אי התאמה לתקן החל או לתקנת בנייה, ועולה השאלה – מי אחראי לאי התאמה זו? והאם המוכר, שהוא הקבלן הראשי של המבנה, יכול להתנער מאחריותו לאי ההתאמה בטענה כי היזמה לשינוי באה מעם הקונה?
להלן ציטוט מתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל – 1970, התוספת השנייה, תקנה "16.08 א: שמירת אחריות הקבלן":
"אין באחריות עורכי הבקשה להיתר או באחריות מתכנן שלד הבניין או באחריות האחראי לביצוע או האחראי לביקורת הבנייה, לפי חלק זה, כדי לפטור קבלן ראשי מאחריותו לביצוע הבנייה לפי ההיתר, ולאיכותה, לרבות אחריות לקיום פיקוח מלא וביקורת על הביצוע, לפי כל דין". יובהר כי אחריות הקבלן לבצע את הבנייה בהתאם להיתר הבנייה כוללת בחובה את אחריותו לביצוע הבנייה על-פי התקנות, וזאת מכוחה של תקנה 17 (א) לתקנות התכנון והבנייה הנ"ל הקובעת לאמור:
"לא יינתן היתר אלא בהתאם להוראות המפורטות בתוספת השנייה וכל היתר יותנה בתנאי כי העבודה תבוצע בהתאם להוראות האמורות". אין כל תוקף להיתר בנייה (או לחלק ממנו) הכולל "אישור" של אי התאמה לתקנות – ה"אישור" הכולל אי התאמה בטל, בין אם ביטולו מותיר את עיקר התכנון שאושר על כנו ובין אם משמעות הביטול היא שכתוצאה מאי ההתאמה שאושרה בטעות, כל התוכנית כולה חסרת תוקף וצריכה להתבטל.
בת"א 7461/92 בירן ציפי ויוסף נ' תומר הצפון בע"מ, בית משפט השלום בחיפה, שופטת: נ' דנון, (לא פורסם, מופיע בספר 'תכנון דירה כחוק' מאת א' בן עזרא בהוצ' "בורסי" 2002 עמ' 539), קבעה השופטת כי כאשר התובעים היו ערים לכך שהשינוי שביקשו מהווה אי התאמה לתקנות, אזי אף שהקבלן נותר אחראי על-פי החוק לגבי הליקוי של אי ההתאמה, הוא כבר אינו אחראי כלפי התובעים.
בכל הכבוד, אין לקבל גישה זו מהטעמים הבאים:
- כפועל יוצא משחרור הקבלן מלשלם פיצויים לדיירים בגלל אי ההתאמה, עלול להיפתח מסלול של בנייה בלתי חוקית ככל שהדיירים יביעו הסכמתם לכך, ויחתמו על הבנה כי השינוי המבוקש הוא בניגוד לתקנות. כל זאת כאשר ברור כי המחוקק לא התכוון ליצירת פרצה בחוק ובתקנות. משמעותה של גישה זו היא פגיעה באיכות הבנייה.
- על-אף הודעה של הדיירים על הסכמתם לאי ההתאמה, אין ידיעתם ידיעה מקצועית. בעוד שחלה חובה ברורה על הקבלן לבנות על-פי החוק, והחובה הזו שלובה בידע מקצועי שהקבלן יודע אותו או שיש עליו לדעתו, הדיירים אינם ברמה אחת אתו בעניין זה אלא הם הדיוטות, וכהדיוטות עלולים להבין את משמעות אי ההתאמה רק מאוחר יותר בעקבות שימוש רב שנים בדירה, לאור טחב בחדר שאינו מאוורר דיו או נזקי גוף בגלל בנייה בניגוד לכללי הבטיחות וכיוצא בזה.
- אין כל תוקף ל"הסכם" בין הצדדים ככל שהסכם כזה הוא עבירה פלילית, ואכן בנייה בניגוד לתקנות התכנון והבנייה היא עבירה פלילית.
אמנם באותו פסק דין 7461/92 בית המשפט סבר כי לא התקיים התנאי של יידוע הדיירים על אי ההתאמה, וחייב את הקבלן בפיצוי, אולם ההתייחסות לעיל היא לאור הבעת דעתו של בית המשפט לגבי מקרה של הסכמת הדיירים לקיומה של אי ההתאמה. מדובר בביצוע חדר בית שימוש מתחת לגרם מדרגות במידות המנוגדות למינימום הקבוע בתקנות – הן בגובה הנדרש והן ברוחב הנדרש.
להלן ציטוט מפסק הדין בנושא הנ"ל:
"בית שימוש מתחת למדרגות
לפי תקנה 2.03 (3) "גובה של חלק הבניין המפורט..... לא יפחת מ.... 2.05 מ'".
לפי תקנה 2.04 (6) "שטח מינימלי של בית שימוש 1.1 מ"ר. רוחב מינימלי של בית שימוש 0.80 מ'". "המדידה בין הציפויים שעל הקירות".
לפי תקנה 2.21 (ג) "לא יפחת שטחם הכולל של החלונות בחדר שירות מ-10% משטח רצפת החדר או 0.3 מ"ר, הכול לפי הגדול".
המומחה מצא כי:
הגובה משתנה בין 1.52 מ' לבין 2.26 מ'. אורך – 1.1 מ'. רוחב – 77 ס"מ. שטח החלון הוא 0.123 מ"ר.
מכאן עולה כי מידות חדר בית השימוש אינן עונות על דרישות התקנות.
שטח החלון עולה על 10% משטח החדר וקטן מ-0.3 מ"ר. אכן, התובעים הם שביקשו את בניית בית השימוש מתחת למדרגות, אך אסור היה לנתבעת לבנותו בניגוד לתקנות. המסמך עליו חתמו התובעים כי לא תהיה להם שום טענה לגבי האמור, מתכוון לעצם ביצוע השינויים בניגוד לתוכנית החתומה על-ידי הצדדים, ואינו יכול לשחרר את הנתבעים מבנייה על-פי דרישות התקנות".
אחריות הקבלן מומחשת עוד יותר בת"א 1783/90 גטניו יצחק ואח' נ' ליברובסקי ובניו בע"מ ואח', בית משפט השלום בהרצליה, שופטת: מ' שריר, לא פורסם, מובא בספר הנזכר בעמ' 479. במקרה זה מדובר בדייר שעיסוקו בתחום הבנייה – הוא בעל מפעל שיש, אשר מינה אדריכל פנים מטעמו לשם ביצוע שינויים בדירה שרכש. שינויים אלו כללו הגדלת חדר, אך החלון שהיה באותו חדר לא הוגדל אף על-פי שבתקנות יש דרישה לגבי גודלו של החלון כפונקציה של שטח החדר, וכך ארע כי החדר המוגדל כלל חלון קטן מהמינימום הקבוע בתקנות.
וכה נפסק: "אליבא דנתבעת, האחריות לליקויים ממנה והלאה מאחר והתובעים ביצעו שינויים נרחבים בדירה, שתוכננו על ידם, והיא בבחינת "מבצע" בלבד. טענה זו אין בה ממש. בדירה האמורה בוצעו אומנם שינויים מסויימים, שחלקם על-פי תוכנית אדריכל מטעם התובעים, אך לשונו של חוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965 אינה משתמעת לשני פנים".
בהמשך מעגנת השופטת את גישתה זו בפסקי דין של בית המשפט העליון, ובין היתר בע"א 449/85 היועץ המשפטי נ' גד חב' לבניין בע"מ ואח', [פד"י מ"ג (1) 183] לפיו ההסדר החוזי בין הצדדים אינו פוטר מן הקיום של הוראות חוק התכנון והבנייה והתקנות שעל פיו.