שנת 1979/80 הייתה שנתי הראשונה בפקולטה למשפטים בירושלים ועל הפרק עמדתה הצעת
חוק יסודות המשפט אשר ביקשה לנתק בין המשפט הישראלי למשפט האנגלי. ההצעה עוררה את ראשיתה של המחלוקת הידועה בין השופטים אהרן ברק ומנחם אלון, וויכוח תרבותי ומשפטי מנומס שהסתיים כצפוי בניצחונו של השופט ברק. איש לא טען שהשופט מנחם אלון אינו ראוי לכהן בבית המשפט העליון לאור השקפותיו.
עוד לפני כן סברו שופטים רבים שהכירו היטב את מורשת המשפט העברי וההלכה כי לא ייתכן שבנית מדינת ישראל המודרנית תיעשה במנותק מתרבותה ומהשיטה המשפטית המקיפה שפתחה במשך אלפי שנים. שיטות משפט זרות, מודרניות לחלוטין, התפתחו על בסיס שיטות קדומות, כמו המשפט הרומי, ואין צל של ספק שמבחינה מקצועית הפיתוח המשפטי ההלכתי הוא היצירה המרכזית של עם ישראל. שופטים אלו שאבו השראה מהמשפט העברי ואף ראו בו מקור פרשנות לגיטימי נוסף. אין ספק שאין בכך כל רע והדיון המשפטי רק נמצא מתעשר עקב חיבור זה.
כאמור חקיקת חוק יסודות המשפט עוררה מחדש את הויכוח הנושן עד כמה יכולה שיטת המשפט שלנו לשאוב מהמשפט העברי. בדרך כלל הסוגיות בהן התעוררה השאלה אינן נמצאות בכלל בלב המחלוקת הציבורית. האם דיני הערבות שפותחו במשפט העברי רעים מאלו שעוגנו בחוק הערבות? מה היתרון של דיני החוזים בחקיקה האזרחית על הסדרי ההלכה? לקורא הרגיל בוודאי שאין דעה על כך. גם לא ל-95% מהשופטים והמשפטנים וזאת מהטעם הפשוט שאין המשפט העברי מוכר להם. זהו, אגב, טעם נוסף לאי היכולת להחיל את המשפט העברי. אין די שופטים בישראל המכירים הוראות משפט זה היכולים להוות סמכות הלכתית ולהכריע במחלוקות הלכתיות.
עד כאן עולם כמנהגו. המשפט העברי משמש במידת מה מקור פרשני, ישראל אינה מדינת הלכה ואינה צפויה להיות כזו, ללא קשר לזהותו של שר המשפטים ולהשקפותיו האישיות. בעבר היה שר משפטים שדגל בהינתקות מהמשפט האנגלי וחיבור לשיטה הקונטיננטלית הנוהגת באירופה. גם הצעה זו לא התקבלה-שיטת משפט היא משהו שאפילו למחוקק קשה לעשות ללא שינוי בסיס המשטר והחברה.
אפשר להירגע -מדינת הלכה אין ולא תהיה, אבל בכל כנס המוקדש למשפט העברי מקובל עדיין להשמיע אנחות על אי שילוב מספיק של המשפט העברי במשפט החילוני הנוהג ותקוות להחלתו בעתיד. ריטואל זה לא עורר מעולם רושם מיוחד, אלא כאשר קיים רצון בסיסי לחולל מהומה. רצון זה קיים כאן ואין לו דבר ל"סכנות" החלת המשפט העברי. הרצון הוא אחד ויחיד ומתמקד בשאיפה להרחיק מתפקיד שר המשפטים כל מי שאינו נושא חן בעיני העילית המשפטית ועל חוגים מקורבים לה.
אכן אתר עיתון הארץ המנהל מאבק בשר נאמן כבר יצא בכותרת שניפק -איך לא- יו"ר מרצ
"
מצער להיווכח ששר המשפטים עצמו מתנכר לערכים המכוננים של מדינת ישראל, והוא אינו נאמן לעקרונות של ממלכתיות ואזרחות", אמר יו"ר מרצ, ח"כ חיים אורון. "הצהרותיו מלמדות על תהליך מדאיג של טאליבניזציה של החברה הישראלית ועל מחוזות ההזיה שאליה גלשה". לא ידעתי שההינתקות המוחלטת מהמורשת התרבותית היהודית היא ערך מכונן של מדינת ישראל, אבל נניח לזאת כעת. החברה הישראלית אינה עוברת תהליך של טאליבניזציה והייתי מוסיף שאל מחוזות ההזיה גולשים אנשי מרצ לבדם, אבל קביעה כזו לא תהיה מדויקת. ההיסטריה התורנית לא נולדה בשל דברי השר ואינה מיועדת להתמודד עם האיומים ההזויים בדבר סכנת ההיווצרות של מדינת ההלכה. כפי שהובהר הכול בסופו של דבר נובע מאותו מקור-הרצון להדיח שר משפטים "מסוכן". אין חדש תחת השמש ואני מקווה שייסלח לי השימוש בביטוי זה, הלקוח מספר קהלת, הנמנה עם המקורות התרבותיים של הטאליבן.
