"שלטון החוק" הוא מושג השגור בפי כל. בשמו, בני אדם מתירים לעצמם מעשים ואוסרים על אחרים. אך מה לעשות כשהחוק אינו נותן מענה? כשהמאבק בטרור מוקף בסימני שאלה במקום בסימני קריאה? אי-אפשר להמשיך לראות בקציני צה"ל ובחייליו את האחראים הבלעדיים למדיניות לא-חוקית ולא-מוסרית. קיימים כמה גורמים בסיסיים השותפים לכך.
ראשית, כפי שכבר נכתב, לעתים קרובות אין ללוחמים שום אפשרות לראות ולהשיג מידע הדרוש לשם החלטה מה לעשות. הם שמים כוונת על מטרה כמו מכונית, חלון של בית או מרתף, לפי הוראה מלמעלה, בלי לדעת מה נמצא שם - מחבל, אישה או ילד. אין להם שום סיבה לחשוב שהם עומדים לפגוע במישהו שאינו מעורב. הגורם השני הוא אלו שנותנים את הפקודות בדרג שדה הקרב. גם הם אינם יודעים הרבה יותר ופועלים לפי מדיניות שנקבעת בצמרות הצבא והדרג האזרחי.
הגורם השלישי והחשוב מכל הוא היעדר תשתית חוקית ומשפטית מתאימה ומעודכנת למלחמה החדשה בממדיה ובתופעותיה - המלחמה נגד הטרור.
לדאבוני, מדדי המוסר הפכו למדדים משפטיים לטוב ולרע. למוסר יש משמעויות סובייקטיביות וערטילאיות. לכל אדם, לכל חברה, יש ערכים משלהם, והדוגמה הקיצונית שטופחת על פנינו מדי יום היא המערכת המוסרית של הטרור, מערכת נוגדת לערכים שאנו מאמינים בהם. אך גם בחברה הישראלית יש גישות שונות למאבק בטרור, הנשענות על ערכים בעלי קדימות ועדיפות שונות ומשונות, הוויכוח - 'מהו מוסרי?' - נטוש במלוא עוזו ובית המחוקקים אינו מרים את הכפפה ונמנע מחקיקה חיונית שתסדיר את המחלוקות.
מה יש ומה דרוש לנו דרושה לנו מערכת חוקים ומשפט מנוסחת בלשון בהירה ומובנת שתאפשר טיפול אובייקטיבי בכל מקרה ומקרה. יותר מכך, היא תעניק כלים למעצבי המדיניות, למתכננים ולמחליטים ברמה הצבאית הגבוהה ולמפקדים בשטח, כדי לשפוט את פעולותיהם בעוד מועד. מערכת חוקים ומשפט כזאת חסרה לנו.
מה יש לנו? ספר חוקים אזרחי וצבאי שאינו עונה על צורכי הסביבה החדשה של מאבק בטרור חיצוני ופנימי, נוכחות של קציני משפט זוטרים וחסרי-ניסיון בחלק מהתכנונים המבצעיים, מערכת בתי משפט אשר לעתים מזומנות אינה עומדת במבחן של מציאות קשה ואכזרית (כמו העירפול בהחלטה על כביש 443 שמאפשרת פרשנות לכאן ולכאן), ומערכת שלטון אזרחית החומקת בהצלחה מאחריות ישירה לתוצאות מרות.
ישראל טוענת כי יש להתאים את המשפט והדין הבינלאומי למאבק בטרור. טענה צודקת ומוצדקת. אך האתגר הראשון שעומד בפני הגוף המחוקק - הכנסת - ומערכת המשפט גם יחד, הוא לעצב מסגרת חוקית ברורה ובהירה. חוקים שיגדירו את המותר והאסור, מסגרת שתצביע על הגופים והעומדים בראשם שאמורים לשאת באחריות לתוצאות. לא תמיד הש.ג. אשם.
לא בכפפות של משי ישנם האומרים כי מערכות החוק והמשפט נותנות תשובה לאתגרי הטרור. הם עוצמים עין ואוטמים אוזן לפערים שלא ניתן לגשר עליהם בין המבחנים שעומדים בהם העושים במלאכה - מפקדים ולוחמים - לבין חוסר המענה החוקי והמשפטי. לדוגמה: האם מותר לסכן אזרחים של הצד השני כשאזרחינו מותקפים ונהרגים במשך תקופה ארוכה? (לדעתי, אסור. אך זוהי דעה אישית שכנראה אינה מעוגנת כראוי בחוק) מהו האיזון הנדרש בין סיכון מוגבל של חיילים לעומת סיכון גדול של חפים מחטא? וסוגיות רבות אחרות.
איך עושים זאת? דרך אחת היא התקנה והפעלה של חוקי חירום (אשר מדינת ישראל עדיין כפופה להם). דרך אחרת היא לימוד לקחי השיטה האמריקנית שהתקינה חוקים חדשים למאבק בטרור אחרי פיגוע מגדלי התאומים. המעצור הטכני אינו מעצור כלל וכלל. המניעה קיימת בתפיסת עולם הרווחת במעגלים מסוימים בעלי השפעה מכרעת על החקיקה והמשפט.
מלחמה בטרור אינה מתנהלת בכפפות של משי. הדמוקרטיה חייבת להגן על עצמה. מדינת ישראל חייבת להגן על עצמה. אולם אחד התנאים הבסיסיים לקיום ישראל כמדינת העם היהודי הוא שמירה על ערכים של העולם החופשי, של העם היהודי ושל המדינה. האיזון בין שלל התביעות המנוגדות אמור להיקבע באמצעות מערכת חוקים ומשפט הלוקה בחסר. באם לא נתאים את המערכות הקיימות למאבק בטרור, צפויים לנו דוחות קשים הרבה יותר מדוח גולדסטון. דם החפים מחטא יכתים לא את הלוחמים והמפקדים, אלא את המחוקקים והשופטים.
