ההלכה היא, כי בהתמנות מומחה מטעם בית המשפט, ישנן שתי אפשרויות:
א. כאשר המינוי הוא בהסכמת הצדדים לדיון, לא יעידו מומחי הצדדים בבית המשפט, אף שחוות הדעת שלהם שבלאו-הכי מצורפות בדרך-כלל לכתבי הטענות - יזכו להתייחסות ולדיון.
ב. מומחה בית המשפט ממונה שלא בהסכמת הצדדים - ואז גם מומחי הצדדים יכולים להעיד בבית המשפט, ועל-פי פסקו של הנשיא מ' שמגר בע"א 4218/90
חפציבה בע"מ נגד לחנר [פורסם בספר "עדות מומחה" מאת א' בן עזרא בהוצאת "שי"] - חוות הדעת של הצדדים אינן נופלות בחשיבותן מחוות דעתו של מומחה בית המשפט.
לכלל זה יש יוצאים מן הכלל.
ראשית, כאשר הנסיבות הינן כאלו שמה שראה מומחה צד לדיון כבר אינו זמין לבדיקה ולבחינה בעת בא הגיע מומחה בית המשפט, ושנית, כאשר האמון של בית המשפט המומחה שמינה - אינו שלם.
דוגמה לאפשרות ראשונה ראה החלטה בת"א 871/96
אברג'יל יוחנן ואח' נ' שיכון ופיתוח בע"מ ואח', בית המשפט המחוזי בתל אביב, שופטת: ר' משל, מיום 23 לפברואר 2006, לא פורסמה, מובאת בספר "ליקויי בנייה" כרך ב' מאת א' בן-עזרא בהוצאת "בורסי" בעמוד 307.
להלן ציטוט מגוף ההחלטה המסביר את נסיבות העניין:
- "ההליכים בתיק זה נמשכו זמן רב בפרט נוכח צירוף 51 תובענות לתיק אחד. בינתיים ניתנה ביום 19.6.06 חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט המתייחסת ל-26 בתים. חוות דעת קודמת ניתנה על-ידי אותו מומחה לגבי ארבעה בתים נוספים באופן שלא קיימת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט לגבי 21 בתים. הטעם לאי-קבלת חוות דעת לגבי 21 בתים הינה טענת ב"כ התובעים הנתמכת בחלקה בחוות דעת המומחה מטעם התובעים, לפיה העבודות שבוצעו במשך השנים בבתים האמורים אינן מאפשרות עוד לבדוק את ליקויי הבנייה באותם בתים. מאחר שלפי תקנה 130 (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד - 1984, אשר תוקנה לאחרונה והתיקון חל גם לגבי ההליך שבפני, כאשר ממונה מומחה מטעם בית המשפט, אין אפשרות עוד להגיש חוות דעת מטעם בעלי הדין, מתעוררת השאלה מה הדין לגבי אותם בתים שהמומחה מטעם בית המשפט לא יכול, לפי הנטען, לבדוק היום, וליתן חוות דעת. התקנה האמורה מאפשרת לבית המשפט להפעיל שיקול דעת לעניין זה ולהחליט אחרת ממה שנקבע בתקנה עצמה. בכפוף להוכחת הטענה כי אכן נעשו עבודות בניה בעלות היקף כזה שאינו מאפשר עוד למומחה מטעם בית המשפט לבדוק את הליקויים שפורטו בכתב התביעה, הנני מאפשרת כי לגבי אותן 21 דירות, תוגשנה חוות דעת מטעם בעלי הדין אשר מתייחסות לבדיקות שבוצעו עוד בטרם השינויים האמורים בבנייה".
דוגמה לאפשרות השנייה המקרה הינו מתואר ברע"א 10457/02
אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נגד נציגות הבית המשותף, רחוב סולומון 28 חיפה, בית המשפט העליון, פסק דין מיום 18 פבר' 2003 של השופטת
טובה שטרסברג-כהן [פדאור 03-2-617].
לאחר מינויו בהסכמת הצדדים של מומחה מטעם בית המשפט, בתיק ליקויי בנייה, צד לדיון [חברת שרבט בע"מ] פנה בבקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון [לאחר שהניסיונות הקודמים לא צלחו] - ומהות הבקשה היא פסילת המומחה מהסיבות הבאות:
1. מומחה בית המשפט הורשע בפלילים בעבר, כאשר התחזה לשמאי מקרקעין שלא כדין. עובדה זו נודעה למבקשת [חב' שרבט] רק לאחר מינויו.
2. נושאים הקשורים לתוכנה של חוות דעתו של המומחה - לגופו של עניין.
3. עבירות מס של המומחה.
4. פסילת המומחה בתיק אחר בו הוא נהג שלא כשורה - באותו מקרה שהתנהל בבית משפט השלום בחדרה המומחה החליף דברים עם אחד הצדדים לדיון באופן שהעלה חשש לאובייקטיביות שלו, עד כדי כך שהשופט פסל את חוות דעתו, ביטל מינויו, חייבו להחזיר את שכר הטרחה שקיבל והמליץ שלא ימנוהו עוד בעתיד.
בית המשפט העליון לא זלזל בטענות, אך החליט שלא לפסול את המומחה: ראשית, בעניין התחזותו כשמאי מקרקעין - היה הליך נוסף בו הוא זוכה מחמת הספק, ועוד, כיום ומאז 1977 הוא שמאי מקרקעין מוסמך. שנית, לגבי נושאים שעניינם בחוות הדעת, בית המשפט העליון לא התייחס כלל. שלישית, בית המשפט ראה בחומרה הרשעות פליליות בגין עבירות מס, אך לא מצא קשר בין עבירות אלו לבין עבודתו המקצועית של המומחה. רביעית, לעניין אותו מקרה בו פסל שופט בית משפט השלום בחדרה את המומחה והמליץ שלא למנותו, הרי בית המשפט העליון הביע ספק האם היה צריך שופט השלום להמליץ זאת, ומכל מקום, נושא זה עלה רק בבקשת רשות הערעור ולא לפני כן ולכן נדחתה הבקשה בגין פרשיה זו.
כללו של דבר, השופטת ט' שטרסברג-כהן השאירה את המומחה בתפקידו כמומחה מטעם בית המשפט בתיק זה, ולא קיבלה את הבקשה לפסילתו. יצוין כי היא העירה שהיה מקום לבדוק מראש מינויו, אך משמונה - לא בקלות יבוטל מינויו זה.
ביחד עם זאת, ולאור הממצאים כמפורט לעיל, נקבעה בפסק הדין חריגה מהמקובל בדבר העדת מומחי הצדדים, וכה נפסק:
- "סוף דבר, הבקשה לפסילת המומחה או חוות דעתו או למינוי מומחה נוסף, נדחית. חוות הדעת של המומחה תהיה בפני בית המשפט קמא והצדדים יוכלו לחקרו עליה הן בכתב והן בעל פה. חוות הדעת של המומחים האחרים מטעם הצדדים יתקבלו כראייה בבית המשפט".
התקבלותן של חוות הדעת של הצדדים כראייה בבית המשפט, משמעותה היא כי מומחי הצדדים יוכלו להעיד ולהיחקר בבית המשפט.
