סבאר קאשור, שהורשע באונס (של בחורה יהודייה) ונדון לחמישה-עשר חודשי מאסר, מערער לבית המשפט העליון.
בית המשפט המחוזי, שהרשיע את סבאר, קובע בפסק הדין כך:
"הללו (יחסי המין) אומנם בוצעו בהסכמתה, אלא שזו הושגה במרמה, בהסתמכה על מצג-שווא. ודוק: אלמלא סברה כי הנאשם רווק יהודי המעוניין בקשר רומנטי משמעותי, לא הייתה משתפת עמו פעולה". בהמשך קובע בית המשפט כי:
"אם בקשר אינטימי חפץ הנאשם, או-אז היה עליו לנקוט משנה-זהירות, להתוודות על האמת, לוודא כי גם אז יסוד ההסכמה שריר וקיים". ובכן, מה פירוש דבריו של בית המשפט "להתוודות על האמת"? איזו אמת? האם כל האמת? האם כל ניסיון לייפות את המציאות הופך מיד למצג-שווא כזה המוביל לאונס? נניח שמחר תופיע בחורה ותטען שהיא הסכימה לשכב עם גבר רק משום שסיפר לה שהוא שחקן קולנוע, אבל לאחר מעשה התברר לה שהוא סתם ליצן. האם גם אז יקבע בית המשפט שהיה כאן מצג-שווא המחייב להרשיע את הליצן באונס?
בית המשפט המחוזי, שלמעשה קיבל הרשעה מן המוכן (במסגרת עסקת טיעון), לא נותן דעתו לשאלה מהי אותה אמת שיש להתוודות עליה, ואיזהו מצג-שווא שעלול להתפתח לכדי אונס.
בית המשפט העליון, בפסק דין מנחה שניתן לפני שנים אחדות, מודע בהחלט לטשטוש הגבולות של האמת ביחסים אינטימיים, ומכיר בכך שהאמת הצרופה איננה בת-בית במסגרת יחסים כאלה.
ובלשונו של בית המשפט (השופט רובינשטיין):
- "האם בכל פעם שגבר אינו אומר אמת לאשה באשר לפרט, אשר בעיניה הוא מהותי, ובין היתר בעטיו היא מסכימה לקיים עמו יחסי מין, מדובר באינוס? כך, למשל, טלו אשה החפצה לצאת עם גברים שגילם אינו עולה על 35, ופונה אליה, באמצעות אתר הכרויות אינטרנטי, גבר המציג עצמו כבן 32. לאחר שמקיימת עמו האשה יחסי מין, מגלה היא באקראי כי הוא בן 40; האם זהו אינוס? הרי לכאורה, מדובר בפרט מהותי ביחס לגבר, בודאי פרט מהותי בעיניה של האשה. ומה באשר לגבר שאינו אומר אמת באשר להשכלתו, ויש מי ש"ברשימת דרישותיה" מבקשת היא לצאת עם אקדמאי - או בעל מקצוע מסוים דווקא (רופא, מהנדס) - ואילו ידעה כי המדובר במי שאינו עונה על דרישות אלה, לא הייתה מעלה על דעתה לקיים עמו יחסי מין? ניתן לחשוב על אינספור דוגמאות, אולם המציאות עולה על כל דמיון; בפרט בעולם דהאידנא, בו היכרויות רבות תחילתן באופן וירטואלי, אשר עשוי להיות כר פורה למסירת מידע שאינו מדויק, שלא לומר מופרך. בסופו של יום ניצבת בפנינו השאלה - היכן נמתח הגבול? מתי נחצה הקו מ"שקר לבן", כחלק מ"חיזור לגיטימי", לעבר "מרמה", השוללת הסכמה חופשית?"
בהמשך דבריו קובע בית המשפט העליון את הקריטריון כך:
- "מבחן אפשרי יכול שיהא האם אדם אינו אומר אמת באשר למאפיינים אשר הם קריטיים בעיניה של אשה סבירה, ונוכח מצג שגוי זה קיימה עמו אשה יחסי מין... אכן, משבאים אנו בפני המציאות החיה, משימה קשה היא לשרטט מבחן אשר יורה לנו בבהירות מהם המקרים המגיעים לכדי אינוס במרמה, וקצרה היריעה והדעת מהכלת כלל המקרים והאפשרויות. אך אמת המידה שהצענו, בחינת הסיכוי אם בעיני אדם מן היישוב אשה זו הייתה מסכימה לקיים יחסי מין עם גבר זה בלא ה"מיהות" שבדה, תוכל לאפשר בחינת כל מקרה לנסיבותיו, ועובדות המקרה הקונקרטי הן שיכריעו".
עינינו הרואות: המבחן הוא בעיניה של
אישה סבירה.
במילים אחרות, המבחן הוא בעיניו של בית המשפט.
כלומר, לא די בכך שאישה מסוימת תטען שבשל מאפיין מסוים, שהוא קריטי
בעיניה, היא הסכימה לקיים יחסי מין עם גבר, אלא צריך גם שבית המשפט עצמו יכיר בכך שהמאפיין הקריטי הזה שהאישה טוענת לו - עומד במבחן של סבירות (וכאמור, בית המשפט מחליט איזה מאפיין סביר ואיזה איננו סביר).
ואם נחזור אל המקרה של קאשור, ניווכח לראות שבית המשפט המחוזי שהרשיעו - עשה בעצם חצי עבודה. שכן בית המשפט קבע שהוא מרשיע את קאשור על סמך המאפיינים (רווק, יהודי וכו') הנראים קריטיים בעיני האישה המסוימת ההיא. בית המשפט לא הביע את עמדתו הוא - בוודאי לא במפורש - באשר לסבירות המאפיינים הללו כפי שהיה עליו לעשות.
העובדה שקאשור הודה בכתב אישום במסגרת עסקת טיעון - עובדה זו, כשלעצמה, אינה מספיקה כדי להרשיעו. צריך גם שכתב האישום יגלה אשמה.
במילים אחרות, אילו נניח שבית המשפט המחוזי היה מגיע למסקנה, שהמאפיינים הקריטיים (רווק, יהודי וכו') שהאישה טענה להם אינם עומדים, בנסיבות העניין, ב
מבחן הסבירות - או אז היה על בית המשפט לזכות את קאשור למרות העסקה שכרת עם הפרקליטות.
אבל, כאמור, בית המשפט המחוזי לא התייחס לשאלת הסבירות של אותם מאפיינים - בוודאי לא במפורש - והרשיע את קאשור רק על-פי מה שנראה קריטי בעיני האישה המסוימת שקיימה יחסים עימו.
