ועדת השרים לענייני חקיקה החליטה, ביום 22/3/2011, כי הממשלה תתמוך בהצעת חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (סמכות חיפוש לשוטר) ,התש"ע-2010 (להלן: "חוק המישוש"), שמקדם המשרד לביטחון הפנים.
במאמר זה אבחן, באם הצעת החוק, אכן מאזנת נכונה, בין הצורך לפעול למניעת האלימות הקיימת במקומות ציבוריים, לבין הזכות של הפרט להגנה על גופו, פרטיותו ו
כבודו. אין ספק, שעסקינן, בהצעת חוק מרחיקת לכת, שצפויה לאפשר לשוטרים, לראשונה, לערוך חיפוש על גופם של מבלים במקומות בילוי המועדים לאלימות,
גם אם אלה לא מוגדרים כחשודים בדבר.
לפי הצעת החוק, המקומות שבהם שוטר יוכל לערוך חיפוש גופני, הם כאלה שיש בהם חשש מוגדר לאלימות: מועדונים, פאבים, דיסקוטקים ומקומות אחרים מסוג זה, שבהם מוגש או נמכר אלכוהול. החוק יחול גם על מקומות שבהם נערכים משחקים באמצעות מכונות, משחקי ביליארד, קלפים וקוביות וכן על מגרשי ספורט.
בסעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969, נקבע, כי סמכותו של שוטר לערוך חיפוש באדם, מוגבלת לקיומו של חשד סביר, שהחשוד מסתיר אצלו חפץ הקשור לעבירה על החוק. משכך, ניתן להיווכח, כי "חוק המישוש", מרוקן מכל תוכן המסגרת הנורמטיבית, הקיימת כיום, המאפשרת לשוטר לבצע חיפוש על גופו של אדם, רק באם קיים לשוטר חשד סביר שאותו אדם נושא על גופו חפץ הקשור לעבירה על החוק .
ומהו אותו חשד סביר"? מושג זה, עניינו חשד אובייקטיבי, ומשמעותו היא שאותו חשד היה מתגבש אצל שוטר סביר בנעליו של השוטר דנן
1. בבג"צ 465/75
יצחק דגני נ' שר המשטרה ואח', פ"ד ל(1) 337, קבע כב' השופט שמגר (כתוארו דאז) , כי: "מה הנתונים עליהם יכול השוטר לבסס חשדו: יכול הוא לפעול על-פי מגוון של נתונים ועובדות שהגיעו לידיעתו במישרין, החל מן ההסתכלות הישירה של האירוע, וכלה בהבחנה באחד מחושיו האחרים (כגון הרחת ריח של אופיום או חשיש); יכול גם שהחשד של השוטר יתבסס על טענותיו של צד שלישי, היינו אין הכרח שהחשדות היו תולדה של עובדות אותן חזה במו עיניו או חש בחושיו במישרין".
במילים אחרות - על שוטר המבקש לערוך חיפוש, לבסס החשד, על-פי בסיס נתונים איתן, שיש בו בכדי להצדיק את החיפוש. בהתאם לאמור בהצעת "חוק המישוש", ההצעה מאפשרת לכל שוטר, לבצע חיפוש על גופו של אדם, במקום ציבורי, מבלי שיתקיים חשד כלשהו , כי אותו אדם ביצע עבירה ו/או כי אדם נושא על גופו חפץ הקשור לעבירה על החוק.
ברי הוא, כי הצעת החוק מקימה בפני כל אזרח שומר חוק, חשש תמידי, כי יוטרד על-ידי שוטרים, במקום ציבורי, ללא כל הצדקה קונקרטית, בעוד האזרח עלול להיות מושפל לעיני כל, באמצעות חיפוש פוגעני המתבצע על גופו שלא לצורך . זכותו של אדם לפרטיות היא זכות יסוד.
לפיכך, לא יעלה על הדעת, כי הימצאותו האקראית של אדם במקום ציבורי, אשר כשלעצמו אין בו כדי להחשיד בביצוע עבירה, תקנה סמכות לפגיעה בפרטיות ולעריכת חיפוש.
כמו-כן, אין ספק שבאם הצעת החוק תתקבל בכנסת, ייווצר בפנינו מצב בעייתי, המאפשר לכל שוטר לבצע חיפוש ללא עילה, על-פי גחמותיו הפרטיות של כל שוטר, ולא על-פי קריטריונים ברורים. משכך, הצעת החוק עלולה לפגוע רק בזכות היסודית של כל אדם לפרטיות, אלא עלולה לפגוע בזכות האדם לכבוד.
עיון מעמיק בפסיקת בתי המשפט השונים, מעלה כי הערכאות השונות, ניסו במשך השנים ליצור על תמהיל נכון ומידתי בין הרצון בנקיטת הליכים משפטיים כנגד פורעי חוק לבין הצורך הבסיסי של כל חברה דמוקרטית, בהגנה על הזכות של כל אזרח לפרטיות וכבוד.
כך, בת"פ 2399/06 מדינת ישראל נ' סולטאן מחמוד ואח' (טרם פורסם) זיכה כב' השופט לנדמן מוקי, שני נאשמים מעבירות של החזקת רכוש חשוד כגנוב, והחזקת כלי פריצה, מאחר שלא היה לשוטרים כל יסוד לחשד, שבוצעה על-ידי שני הנאשמים, עבירה בת מעצר. במילים אחרות, השוטרים ביצעו את החיפוש , בשעה שלא הייתה להם, כל אינדיקציה, לביצוע עבירה כלשהי, על-ידי שני הנאשמים. יודגש, כי כב' השופט לנדמן מוקי, דחה את טענת השוטרים, כי החיפוש התבצע ברכבם של שני הנאשמים, בהתבסס על כך, שלאחד הנאשמים, היה עבר פלילי, בציינו, כי:" אין דמו של בעל עבר פלילי סמוק פחות מדמו של אחר"(שם בעמ' 4).
בת.פ (שלום חדרה) 1287/08 מ"י נ' אבו מוך, תק-של 2009(2), 6936, הוגש כתב אישום נגד הנאשם בגין ביצוע עבירות של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית והחזקת מכשירי פריצה. במסגרת חיפוש שנעשה בכיסיו וברכבו של הנאשם נתפס לום ברזל המשמש לפריצה. ביהמ"ש קבע, בנדון שם, כי מעדותו של השוטר שביצע החיפוש עלה שלא היה יסוד סביר לחשד שהנאשם ביצע את העבירה ועל כן לא קמה לשוטר הסמכות להורות על עריכת חיפוש ברכבו. ביהמ"ש ציין, כי אחד השיקולים לפסילת ראיה שהושגה שלא כחוק הוא שיקול התועלת החברתית המתבטאת בכך ששוטר יעשה שימוש בסמכויותיו כדין.
במקרה זה נקבע כי השיקול של טוהר ההליך השיפוטי גובר ועל כן הראיה שהושגה בדרך לא חוקית נפסלה והנאשם זוכה מביצוע עבירה זו. ניתן להיווכח, אם כן, כי בית המשפט, סבר בנדון שם, כי קבלת ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות ובכבוד של נאשם בפלילים, עלולה לפגוע בטוהר ההליך השיפוטי כולו.
בת.פ 6585/06 (שלום - ת"א) מ"י נ' גואטה חנן, תק - של 2009(2), 9285, זוכה נאשם מעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, בכך שהחזיק על גופו שני כדורי MDMA. הנאשם טען, כי החיפוש שנעשה על גופו נערך שלא כדין. בית המשפט קיבל את טענת הנאשם וזיכה אותו מהמיוחס לו בכתב האישום. בית המשפט קבע שעדותו של השוטר הוכיחה שלא היה די כדי לבסס חשד סביר שיקנה סמכות לעריכת חיפוש על גופו של אדם.
עיננו רואות, כי בתי המשפט, זיכו בעבר נאשמים מעבירות שונות ומגוונות, מאחר שהחיפוש שהתבצע על גופם של הנאשמים, התבצע מבלי שקמה כל עילה מוצדקת, בשעה שבתי המשפט הקפידו על הזכות היסודית והחוקתית של כל אדם להגנה על פרטיותו וכבודו , גם ב"מחיר" חברתי של זיכוי הנאשם.
סבורני, כי הצעת החוק, פותחת צוהר רחב מידיי לחיפושים גופניים שרירותיים ופוגעניים, לאפליה על-רקע מוצא, לאום ועוד. יתירה מזאת, באם הצעת החוק תתקבל בכנסת יווצר מצב אבסורדי ובללתי מתקבל על הדעת, לפיו כל שוטר יוכל לראות בכל מי שנכנס למקום ציבורי כחשוד פוטנציאלי בביצוע עבירה, וזאת מבלי שהשוטר יצביע על בדל ראיה המוכיח, כי אותו אדם עבר עבירה פלילית כלשהי. במילים אחרות, קבלת הצעת החוק, תיצור סכנה של גלישה במדרון חלקלק, בעוד הציבור הרחב הוא זה שישלם את המחיר.
תימוכין לקביעה זו, ניתן למצוא בפסק הדין, שניתן לאחרונה על-ידי בית הדין האירופי לזכויות האדם, בעניין GILLAN AND QUINTON v. THE UNITED KINGDOM, בית הדין קבע בנדון שם, כי הסמכות הקיימת למשטרה, לבצע חיפושים אקראיים, על גופם של אזרחים בלונדון, בהתאם לחקיקה נגד הטרור, עומדת בניגוד לסעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות האדם, המגנה על הזכות לפרטיות. בית הדין קבע באופן חד וברור, כי שוטר המוסמך לבצע חיפוש, על סמך "תחושות בטן" גרידא, מזמין, שרירות אפליה ושימוש יתר בסמכות הפוגענית.
לסיכום - אין ספק, שמיגור תופעת האלימות הקיימת בחברה הינו אינטרס חיוני וציבורי ממדרגה ראשונה. אך, על כל חברה דמוקרטית לזכור, כי היא נמדדת בשמירה על זכויות אזרחיה, דווקא במצבים קיצוניים של אלימות ופורענות חוק. אין להלחם בתופעת העבריינות על חשבון אזרחים שומרי חוק. יש שיאמרו כי ביטחון הציבור הינו זכות יסוד שגם עליה יש להגן, אך לדידי אין להגן על זכות זו בכל מחיר, לרבות בנקיטת אמצעים בלתי מידתיים העומדים בניגוד לחוקי היסוד, אשר נחקקו לצורך ההגנה על חירותו וכבודו של הפרט.
