הסיכוי העיקרי: הקלה בעונש

למשה קצב יש בעיה קשה: כפי שציינה בצדק המדינה, הרוב המכריע של הרשעתו מבוסס על ממצאי מהימנות. באלה, כידוע, נדירה מאוד התערבות של ערכאת הערעור, מתוך הנחה נכונה שלערכאה הדיונית יש יתרון משמעותי בדמות התרשמות בלתי אמצעית מן העדים. מצוקתו של קצב באה לידי ביטוי במשפט אחד של ציון אמיר, אשר תהה האם לא הגיעה העת לשנות את ההלכה בנוגע להתערבות ערכאת הערעור בממצאי מהימנות. השופטת מרים נאור הגיבה מיד: מעולם לא נאמר שלעולם לא נתערב. כיוון שקרוב לוודאי שההלכה לא תשתנה, הקדישו הסניגורים חלק ניכר מהטיעון להצבעה על סתירות בגרסאות של המתלוננות ובראשן א' ממשרד התיירות. דומה שבנקודה הזו ייקבע גורלו של הערעור על שתי ההרשעות באונס: האם בית המשפט יראה סתירות אלו כגרסאות כבושות הראויות לאמון מינימלי, או שמא - כדעת המדינה - הוא יראה בהן התפתחות נורמלית של חשיפה מצד קורבנות מין. זוהי שאלה משפטית ברובה, בה יכול בית המשפט העליון להתערב. קשה לשער מה תהיה ההחלטה, אם כי כפות המאזניים נוטות יותר לכיוון של הימנעות מהתערבות משמעותית. הפסיקה הכירה פעמים רבות בכך שזו הדרך בו מעידות קורבנות של עבירות מין, ובתיק קצב לא נערך דיון פסיכולוגי-מקצועי בשאלה האם יש לשנות תפישה זו.

במשך השעות הרבות של נימוקי ההגנה, התערבו השופטים עשרות פעמים. בחלק מהמקרים ביקשו לחדד את הנקודות השנויות במחלוקת על-ידי הצגת שאלות, ובמקרים אחרים דרשו מהסניגורים להתמקד בטיעונים המתאימים לערכאת הערעור ולא לחזור על מה שכתבו במאות העמודים שהגישו. ההערות הללו היו במקומן, ואין ללמוד מהן דבר על נטייתם של השופטים לכאן או לכאן. גם התביעה נדרשה לענות על שאלות, לקצר, להתמקד ולהימנע מביטויים מיותרים. אם היה קטע בו בכל זאת ניתן היה ללמוד משהו על הכרעה אפשרית, הוא היה בנוגע לחומרת העונש. ניתן לראות שדעתו של בית המשפט העליון אינה נוחה מהסיקור התקשורתי של הפרשה, ודומה שהוא מוכן לקבל שרוב ההדלפות יצאו מצידה של המדינה. במיוחד ניתן להתרשם שמרים נאור, עדנה ארבל וסלים ג'ובראן מאוד לא אהבו את התבטאויותיו של מני מזוז כנגד קצב בעיצומה של החקירה. הם גם התעניינו בשאלה מדוע במשך חמש שנים לא נחקרה הדלפת התקליטור ובו כל חומרי החקירה - שאלה שבהחלט נותרה ללא מענה, למרות ההתפתלויות של המדינה. בדקות בהן טען אמיר - בכישרון רב ובלהט רב עוד יותר - להקלה בעונש, לא קטעו אותו השופטים אפילו פעם אחת. הוא דיבר על נפילתו של קצב מאיגרא רמה שאין כמותה לבירא עמיקתא שאין כמותו, על הסבל שעבר, על המסע התקשורתי נגדו, על בדידותו האיומה. "חברי יאמרו שהוא הביא את זה על עצמו", צפה אמיר את תשובת התביעה, וביקש להסתכל על התוצאה ולא על הסיבה. מי שהביט בקצב אכן ראה אדם שבור, קליפה שכל שנותר מאחוריה הוא קמצוץ של רוח קרב במישור המשפטי. לא קשה היה להתרשם, שאם יורשע ויישלח לכלא - הוא עלול לפגוע בעצמו. אין בכך כמובן כדי להמעיט במאומה מחומרת המעשים בהם הורשע. השאלה היא, האם ועד כמה יחליט בית המשפט העליון להביא זאת בחשבון. מאחר שזיכוי מלא אינו עולה על הדעת, ובהנחה שההרשעה באונס תיוותר על-כנה, השאלה הבאה תהיה חומרת העונש. כאן מלאכתו של העליון קלה יותר, למרות שגם בכך נוטות ערכאות הערעור שלא להתערב, ועונשו של קצב - שבע שנות מאסר - בהחלט אינו חורג מהמקובל בעבירות מין. השופטת יהודית שבח הותירה פתח דרכו יכולים נאור, ארבל וג'ובראן להיכנס, כאשר סברה שיש לגזור על קצב ארבע שנות מאסר. לא תהיה זו הפתעה גדולה, אם העליון יילך בכיוון שלה, גם אם לא את כל הדרך.

טיעון מרכזי שני של הסניגורים הוא שמן הראיות עולה שהתקיימה מערכת יחסים בהסכמה בין קצב לבין א'. קצב עצמו הכחיש ומכחיש אפשרות זו, כולל כאשר נשאל עליה במישרין בידי רונית עמיאל בחקירתו הנגדית. מבחינת ההגנה, יש כאן סתירה לוגית. למעשה היא אומרת לבית המשפט: הלקוח שלנו שקרן, ולכן צריך לזכות אותו. אלא שהסתירה הלוגית הזו אינה מכשול בלתי-עביר מבחינה משפטית. אם יש ראיות - בית המשפט חייב לשקול אותן, גם אם הנאשם צועק ככרוכיה שאין הדבר כן. הצד השני של המטבע המשפטי הוא, שקצב לא נחקר על גרסה זו, משום שכאמור הכחיש אותה. אם ההגנה מדברת על גרסאות כבושות של א', הרי שגרסת היחסים בהסכמה היא אם כל הגרסאות הכבושות, עם כל המשמעות שיש לייחס לעובדה זו. איננו יודעים האם א' נחקרה עליה, משום שעדותה אסורה בפרסום, אבל קרוב לוודאי שכן וגם היא מן הסתם הכחישה. במבט מהצד נראה, שהסיכוי שגרסה זו תתקבל הוא קלוש למדי.

ההגנה חזרה בערעור על טענת ההגנה מן הצדק, לאמר: קצב לא יכול היה לזכות למשפט הוגן ולכן צריך היה להימנע מהעמדתו לדין, או לזכותו לחלוטין. לטענה זו שני ראשים. האחד: מה שכינה אמיר "הלינץ' התקשורתי", ובו נעסוק בנקודה הבאה. האחר: המדינה דיברה בשני קולות, כאשר מחד-גיסא טענה שהראיות נגד קצב בעייתיות וגבוליות בעת שהגנה בבג"ץ על עסקת הטיעון איתו, ומאידך-גיסא העמידה אותו לדין על סמך אותן ראיות עצמן. על-מנת לקבל את הטיעון השני, על בית המשפט להתעלם מכך שקצב הורשע בסופו של יום, שכן ההחלטה הייתה צריכה להתקבל על בסיס הראיות וההערכה של 2008 ולא על אלו של 2010. המדינה טוענת, כי בין ביטול עסקת הטיעון לבין הגשת כתב האישום התווספו ראיות שחיזקו את החשדות. בית המשפט מצידו אמר בצדק, שאין להעלות על הדעת מצב בו המדינה לא תוכל להגיש כתב אישום רק משום שהנאשם חזר בו מעסקת טיעון, שהרי במצב כזה - כל נאשם יוכל לעשות את אותו תרגיל. לכן, קשה לראות מצב בו בית המשפט יזכה כעת את קצב בנימוק של שני הקולות. למשמע טענות הצדדים, ניתן להעלות אפשרות נוספת שתסביר את הסתירה. כאשר החליט מני מזוז על עסקת הטיעון עם קצב, היו לו שיקולים נוספים, כמו שמירה על כבוד המדינה ומניעת ביזוי משרת הנשיא, או ההכרה בכך שקצב נענש מבחינה ציבורית בצורה הקשה ביותר שניתן להעלות על הדעת. אלו הם שיקולים לגיטימיים, אך המדינה חששה שהם לא ישכנעו את בג"ץ, ולכן שמה את כל יהבה על חולשת הראיות - והעצימה את החולשה הזאת. במילים אחרות: המדינה טענה בבג"ץ שהראיות עוד יותר חלשות מכפי שהיו באמת, על-מנת להגן על עסקה שנויה במחלוקת. לאחר שבג"ץ אישר (בדוחק, ברוב של שלושה נגד שניים) את העסקה, ולאחר שקצב פוצץ אותה, חשפה המדינה בהגשת כתב האישום את דעתה האמיתית על הראיות.