אכיפה פנימית - לשם מה היא נדרשת? חלק ב

מבוא חברים יקרים, כבוד וזכות היא לארח בטור השבועי את עו"ד ענר ברגר , לשעבר ובמשך שבע שנים טובות היועץ המשפטי ומזכיר קונצרן כימיקלים לישראל, וכיום עורך דין המתמחה בייעוץ משפטי לחברות ציבוריות. למי מאיתנו שמתקשה עם השם, ענר (המקראי - לא הנוכחי), הוא אחד משלושת האחים שכרתו ברית עם אברהם אבינו למיגור ארבעת המלכים במלחמת העם היהודי הראשונה. בזכות גבורתם זכו ארבעתם (האחים ואברהם) שתיקרא עיר בישראל על שמם, הלא היא קריית ארבע.

מהו מעמדה המשפטי של תוכנית האכיפה?

לדידו של ענר, הטענה שהעליתי במאמר הקודם לפיה תוכנית אכיפה פנימית היא חובה ומהווה חלק מחוק האכיפה המנהלית שאומץ על-ידי הרשות לניירות ערך, אינה מדויקת. זאת משום שבניגוד לבנקים או מוסדות פיננסים הפועלים בשוק ההון, אין חובה מפורשת כאמור, ואם אכן קיימת כזו - הרי היא רק נגזרת של חובת הזהירות. משום כך אמור מעתה: חוק האכיפה המנהלית אומנם לא הטיל חובה על הטמעת תוכנית אפקטיבית, אך קבע שאם הייתה הפרה - חזקה על הארגון שמישהו התרשל בתוכו משום שלא דאג לקיומה. "שים לב", מפנה ענר את תשומת ליבי: "בשנים האחרונות התעשרה החקיקה הישראלית (וגם העולמית, אם כי במידה פחותה וגם כאן די לחכימא ברמיזא) בשורת סעיפים והוראות המטילים אחריות פלילית אישית על דירקטורים ונושאי משרה בגין עבירות שעברה החברה. דירקטורים מסויימים ניצבים כיום בפני הליכים משפטיים או מנהלתיים עקב טענה שלא פעלו מספיק כדי להתריע או למנוע היווצרות כשל שהסב לחברה בה כיהנו ולבעלי המניות הפסדים כבדים. משום כך, דירקטור זהיר יפעל לכך שהחברה תמפה את תחומי הסיכון שהחברה והוא אישית חשופים להם - בהתחשב בפעילות החברה ובמערכת הרגולטורית הרלוונטית". אני קצת חושש אני ממלמל לעצמי, הרי בקצב האירועים מאז המשבר הכלכלי בשנת 2008 הנ"ל עלול למצוא את עצמו יום אחד מהרהר בדברי אופליה בדבר הרוח רם שהפכה את הממלכה לעיר מפולת, או בלשון אחד מידידי הדירקטורים שזכה לביקור נימוסין במשרדו מצד חוקרי הרשות - זה היה אחד מהימים האפלים ביותר בחיי. או שאולי צריך להסתכל על הנושא בצורה יותר חיובית ולהתמקד בדברי ראשי הרשות לפיה הייחוד של היוזמה האחרונה הינה בהיותה מציעה לדירקטורים ונושאי המשרה אמצעי עזר והדרכה איך לעמוד בחובתם ולהרים את הנטל.יש לציין שחיזוק לאמירה זו ניתן בכך, שבצעד תקדימי גם הודיעה הרשות בשער בת רבים, שתוכנית אכיפה אפקטיבית תקנה "נקודות זכות" למי שיפעל לפיה.

כיצד על דירקטורים ונושאי המשרה לפעול במידה והחברה חוששת מתוכנית אכיפה?

מעניין מאוד. אם כך, אני מקשה ושואל את ענר לאחר שאני מתחבט ארוכות : " כיצד אמור נושא משרה או דירקטור לפעול אם החברה החליטה שאין ברצונה להטמיע תוכנית אכיפה כאמור - אם מכיוון שעלות ההטעמה היא גבוהה או משום שלדידה רמת הסיכון כה נמוכה עד שאין צורך כלל בתוכנית מסוג זה ?". ולפני שזה מספיק לענות אני אומר לעצמי שמצד אחד זו בהחלט שאלה מעניינת, אך מצד שני, כדברי שי עגנון, "כל המרבה לשאול הרי אינו שאול" ואולי עדיף לו לדירקטור ונושא המשרה לא לסכן את מקום פרנסתו. דהיינו: עדיף לו לדירקטור לא לשאול שאלות קיטבג. כאן דעתו של ענר נחרצת אף יותר. שים לב למילים הבאות שהוא אומר:

• "התעלמות מהסיכונים אינה פתרון, ועלולה להסב לחברה ולנושאי המשרה נזק בעתיד."

• "במקרים בהם החברה מסרבת לפעול להטמעת תוכנית אכיפה (התנגדות של בעלי השליטה או הנהלת החברה) , על הדירקטורים ונושאי המשרה לפעול לשכנע את המעורבים בהגיון ולהפיג את חששם מהאמור. עליהם להסביר כי בקריטריונים לתוכנית אפקטיבית הושארה השאלה בדבר אופייה לשיקול דעת הדירקטוריון וגם כאן בחינת הנושא נמדדת על-פי שורה של חוקים ותקנות ולא על-פי חוק האכיפה המנהלית".

• "עליהם להסביר כי כמו בכל תחום, צריך לפעול בשכל ולהתאים ה"חליפה" לקליינט - כדי למקסם את התועלות ולהקטין הסיכונים. בעיקר על הדירקטור ונושאי המשרה להבין כי הפתרון של "לטמון הראש בחול" הוא מסוכן יותר מהניסיון לאתר ולנטר הבעיות בחברה"

• "כמו-כן אין בסיס לחשש של דירקטורים כי תוכנית האכיפה תחייב אותם להפוך למעין משת"פים של הרשות בעל כורחם. תוכנית אכיפה אינה מחייבת דיווח לרשות על כל ליקוי שאותר בחברה אלא משאירים זאת לשיקול דעת הדירקטוריון בהתאם לחומרת האירוע והשפעתו על תוכן הדיווח לציבור".

ובמקרה של ספק אני שואל? פוסקים לקולא או פוסקים לחומרא? - במקרה של ספק מחייך ענר ולוחש: " בוחנים את העניין לגופו ונסיבותיו ומתייעצים עם מומחה משפטי לדבר".