בג"ץ מגן על הכיבוש הבלתי חוקי

בעתירה של "שלום עכשיו" לבג"ץ, כתמיכה בטענתם של ערבים לבעלות על קרקעות שעליהן ממוקם הישוב מיגרון בחבל בנימין, ציווה בית המשפט העליון לפרק את הישוב ולהשיב את הקרקע לבעליה הערביים הנטענים. בפסק דינו מ-2006 בית המשפט מעולם לא ערער על נכונותו של הנתון העיקרי שהיה במחלוקת, והוא שהקרקע אומנם שייכת לעותרים המתגוררים בכפר דיר דיבוואן השוכן בסמוך להתנחלות. בית המשפט קיבל כנכונה את הודאתה של ממשלת ישראל כי מגרון נבנתה באורח בלתי חוקי על אדמה ערבית פרטית, כנראה על סמך ממצאיה של טליה ששון, בדוח שהגישה לממשלה ב-2005 על התנחלויות בלתי חוקיות שהוקמו ביהודה ושומרון המכונים "מאחזים בלתי חוקיים", שקיבל ללא ערעור את הטענה הערבית לבעלות על הקרקע. היות שמאז בג"ץ אלון מורה ב-1979 שבו עלתה הסוגייה לראשונה, מדיניותה של ממשלת ישראל היא לא לבנות ישובים חדשים על אדמה פרטית, פסק בית המשפט כי מטעם זה מגרון הוא עקרונית ישוב בלתי חוקי, ועל כן יש לפנותו. אך נראה כי במקרה מגרון הן הממשלה והן בית המשפט פעלו בחיפזון יתר, מבלי לבדוק את תקפותן של טענות הערבים לבעלות. אומנם, נראה כי הקרקע נשוא הדיון עברה תהליך של חלוקה על-ידי שלטונות ירדן והמלך חוסיין העניק אותה בסביבות 1960 לכמה ערבים. אלא שבמשך 19 שנה בין 1948 ל-1967 היו יהודה ושומרון נתונות תחת כיבוש ירדני בלתי חוקי, וכי הסיפוח הירדני של כל השטח באפריל 1950 לא הוכר על-ידי הקהילה הבינלאומית ואפילו לא על-ידי מדינות הליגה הערבית. המדינות היחידות שהכירו בסיפוח זה היו בריטניה (שלא הכירה בסיפוח הירדני של מזרח ירושלים) וכנראה גם פקיסטן (על-אף שמחקרו של פרופ' סנפורד ר. סילברבורג ממכללת מקטובה בסליסבורי שבצפון קרוליינה הראה כי להכרה זו אין אישור בשום מסמך פקיסטני רשמי). לפי כללי המשפט הבינלאומי המנוסחים בסעיפים 42, 52 ו-55 לתקנות (האג) בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, לירדן, בהיותה כובשת של יהודה ושומרון - אזורים המיועדים לבית הלאומי היהודי ולמדינה היהודית בהכרזת בלפור, בהחלטת סן רמו, בהחלטת הוועדה הצרפתית-בריטית לעניין הגבולות מ-23 בדצמבר 1920 ובכתב המנדט, שאותם כינתה ירדן "הגדה המערבית" - לא הייתה סמכות חוקית להעניק לאזרחיה או לנתיניה חלקות אדמה שלא היו שייכות לה מתוקף החוק הבינלאומי. איסור זה נקבע בסעיף 55 לתקנות האג שזה נוסחו: "המדינה הכובשת נחשב רק לנאמן ולנהנה של הבנינים הציבוריים, נכסי דלא ניידי, יערות ומפעלים חקלאיים השייכים למדינה האויבת והנמצאים במדינה הכבושה. עליה לשמור על קרן הנכסים האלה ולנהלם לפי כללי טובת-ההנאה". היות שירדן הייתה המנהלת או בעלת זיקת הנאה בלבד של שטחי יהודה ושומרון, היא מעולם לא הייתה הבעלים החוקי או הריבון של אדמה זו. לפיכך, להענקת הקרקעות מצד המלך חוסיין לנתיניו השונים אין תוקף חוקי או בסיס במשפט הבינלאומי, במשפט המנדטורי או במשפט הישראלי של היום, ללא קשר לשאלה, האם הקרקע הייתה רשומה על שם אלה שנהנו מהענקת הקרקע. החריג היחיד לתקנה 55 של תקנות האג הוא תקנה 52, המתירה רכישה או הפקעה של אדמה למטרות צבאיות בלבד.

נדרש אישור בדיעבד

בנסיבות אלו, היה על הממשלה ועל בית המשפט העליון לערוך בדיקה יסודית ולקבוע האם מסמכי הבעלות שהיו בידי העותרים הערביים, שאותם קיבלו משלטונות ירדן, אכן היו תקפים - בדיקה שאפילו לא שקלו לעשותה. יתר על כן, הייתה זו שגיאה מצד הממשלה להישען רק על קביעותיו המוטלות בספק והבלתי מבוססות של דוח ששון כראיה לבעלות. מן הראוי היה לדרוש מן העותרים להוכיח את טענת הבעלות שלהם להנחת דעתו של בית המשפט. לפני שהעניק המלך חוסיין את האדמות ביהודה ושומרון, הקרקע שעליה ממוקמת מגרון לא הייתה בבעלות פרטית, אלא הייתה שייכת או לסולטן ונקראה אדמת "מירי", או מה שסביר יותר, הייתה מסווגת כ"מוואת" - זאת על-פי החוק העותומני שהיה בתוקף בארץ ישראל המנדטורית. קרקעות אלה היום מסווגות בישראל כאדמות מדינה. ירדן, שהשתלטה על אדמה זו במלחמת תוקפנות, שבה פתחה ב-1948 נגד המדינה היהודית שזה עתה קמה, מעולם לא הוכרה כריבון בה, ולא הייתה לה סמכות חוקית עליה. לכן גם לא הייתה לה סמכות חוקית לחלק את הקרקע לאזרחיה. כלומר, מגרון מעולם לא הייתה "אדמה פרטית ערבית" - עובדה בעלת חשיבות עצומה בקביעה בדבר חוקיות הישוב. נכון כי למרות שהמדינה היא זו שבנתה את התשתיות של הישוב, הקמתו לא אושרה בהחלטת ממשלה, אך היעדר האישור הממשלתי בשלב של הקמת מגרון אינו הסיבה העיקרית לקביעה בדבר "אי-חוקיותו" של הישוב. הסיבה העיקרית הייתה בנייתו על אדמה פרטית, טענה שבבחינה וניתוח נמצאת לחלוטין בלתי נכונה וחסרת יסוד. ניתן אומנם לקבל זכות בעלות בקרקע בצו, אלא אם כן הבעלים האמיתי מתנגד לכך, וזאת מתוקף חזקה מתמשכת בקרקע מצד פולשים שמלכתחילה לא היו להם זכויות בה. אלא שבמקרה של מגרון, לערבים הטוענים לבעלות מעולם לא הייתה החזקה הנדרשת על הקרקע לשם קבלת צו, היות שהקרקע מעולם לא עובדה על ידם, אלא נותרה עזובה, ולא נעשה בה כל שימוש עד שב-1999 נוסדה התנחלות מגרון. לאור העובדה כי לטוענים הערביים לבעלות על הקרקע שעליה נמצא הישוב מעולם לא הייתה מלכתחילה זכות בעלות תקפה עליה, והם גם מעולם לא התיישבו על הקרקע או החיו אותה, טענתם שהקרקע היא "רכושם הפרטי" היא חסרת כל בסיס בחוק, היה הן על הממשלה והן על בית המשפט העליון לדחותה על פניה. ההתערבות של "שלום עכשיו" בשם הבעלים הערביים כביכול הייתה התגרות ערמומית חסרת בסיס משפטי, שאף בית משפט בשום מדינה אחרת, פרט לישראל, לא היה מתיר. על-מנת לתקן את המעוות על הממשלה לשנות את הגדרת הקרקע שעליה נמצאת מגרון מקרקע פרטית לקרקע מדינה, ולאשר רטרואקטיבית בצו את ההתנחלות. אירוני כי הן "שלום עכשיו" והן בית המשפט מגייסים את שלטון החוק לפירוק ישוב בהיותו כביכול בלתי חוקי ובנוי על קרקע ערבית פרטית. אלא שיישומו של שלטון החוק במקרה זה מחייב בדיוק את ההיפך ממה שהם טוענים כי יש לעשותו: בית המשפט לא היה אמור לעודד טענות שווא ועל הממשלה להתיר למגרון להישאר על-כנה ולשגשג.