"מערכת היחסים בין המשפט לטכנולוגיה לעד תהא עתירת חידושים ומהמורות. הטכנולוגיה מאז ומתמיד הייתה צעד אחד (או שניים) לפני החוק, וזה עודו נמצא בצעדיו להדביק את האתגרים שהציבה בפניו. אחד האתגרים של המשפט במאה הזו הוא בסגירת פער זה ובהתאמת הדין לסוגיות שלא הכרנו. גם בדיני הנזיקין, ישנו קושי להחיל מושגים משפטיים של העולם הגשמי על המציאות הוירטואלית, שהינה ללא גבולות ולעתים ללא שמות. גם הם נדרשים להסתגל לזמן המשתנה ולסיכונים העומדים על פתחנו, ולהיחשף לתמורות והרחבות של המבחנים הקיימים".
דברים נכונים אלו כותב (יום א', 13.5.12) שופט בית המשפט העליון,
ניל הנדל, בדעת המיעוט שלו בשאלת חשיפת זהותו של ישראלי המפר את זכויות הפרמיירליג בשדרו באינטרנט את משחקי הליגה האנגלית. אלא שלמרבה הצער הנדל נותר כאמור במיעוט, ובית המשפט העליון נותר תקוע במאה ה-20 - ולאו-דווקא בעשור האחרון שלה.
התיאור העובדתי של ריבלין אינו מדויק כאשר בית המשפט העליון שלנו רוצה, הוא יודע להיות אקטיביסט ואפילו סופר-אקטיביסט. הוא יודע להחליט שפרשנותו לחוזים טובה משל הצדדים עצמם. הוא יודע לקבוע מהי כוונתו של המחוקק גם אם הדברים אינם נאמרים בחוק. הוא מרשה לעצמו לדון בנושאים המצויים בליבה של מחלוקת ציבורית ולפסוק בעניינים המסורים לרשות המחוקקת. והנה, פתאום, כאשר דווקא נדרשת יצירתיות, כאשר יש צורך חיוני בשבירת המוסכמות ובהתאמת המשפט למציאות - נסוג בית המשפט העליון.
תנו לנו חקיקה, אומרים בדעת הרוב השופטים
אליעזר ריבלין ו
חנן מלצר. לא לנו להסיר את מעטה האנונימיות של האינטרנט, הם קובעים - ומעניקים מסתור למי שהם עצמו קבעו שהוא מפר זכויות בצורה שיטתית. בצורה אבסורדית, ריבלין ומלצר יוצרים עולם וירטואלי - בו מקבל מחסה מי שמבצע עבירות מוחשיות מאוד. במובן מסוים, הם מאפשרים את הפשע המושלם: הכל יודעים שבוצע עוול, אך בית המשפט מחליט שאין מקום אפילו לחשוף את זהותו של מבצע העוול. שימו לב: אנחנו לא מדברים על דחיית תביעה נגד מפר הזכויות - אנחנו מדברים על מצב בו בעלי הזכויות, שנפגעים מדי יום ממעשיו של אותו מפר, אפילו לא יכולים לתבוע אותו.
וזה לא שאין דרך. הנדל מציע מסלול דיוני שיאפשר את חשיפת הזהות גם בהעדר חקיקה מתאימה: "א. הספקיות מעניקות שירות לבעל האתר תמורת תשלום; ב. כתוצאה מאספקת השירות - מקום אחסון וכתובת אינטרנטית - לבעל האתר, המפר באופן אנונימי את זכויות היוצרים, נוצרת זיקה בין הספקיות לבין בעל זכות היוצרים; ג. החיבור בין א' לב' מוליד את חובת הזהירות הכללית של דיני הנזיקין המוטלת על ספקיות האינטרנט". כלומר: אפשר לעקוף את מכשול העדר החקיקה באמצעות חובת הזהירות.
כדאי גם לשים לב לעוד נקודה בדבריו של הנדל. ריבלין אומר, שאם ספקיות האינטרנט היו נתבעות, אפשר היה להניח שהן עצמן היו דורשות לחשוף את זהותו של המפר. אבל מה לעשות - הוא אומר - והספקיות אינן צד להליך. לא נכון - מזכיר הנדל. הספקיות נתבעו כבר במחוזי, ונמחקו לאחר שהודיעו שיכבדו כל החלטה של בית המשפט. כלומר: ריבלין פשוט טועה במצב העובדתי, או לכל הפחות בהסתכלות בתמונה הכוללת לצורך מתן הפתרון.
השופט תורם בפיתוח פנימי של הדין כאמור, ריבלין ומלצר מעדיפים להתבצר במציאות המשפטית הקיימת והמוכרת, ומגלגלים את הכדור לפתחו של המחוקק - מה שאומר שנושא הזכויות באינטרנט ימשיך להיות פרוץ עוד זמן רב. חבל שלא קיבלו את עמדתו ההגיונית-עד-כדי-פשטות של הנדל:
"מלאכת השינוי והעידכון של הדין, בנבדל מפרשנותו, מוטלת בעיקרה על הגוף המחוקק. עם זאת, כאשר מונח לפני בית המשפט המקרה הראוי והרלוונטי, הכלים עומדים לרשותו, והשימוש בהם על המקרה הנדון עולה באופן טבעי ושאינו מלאכותי, יש שגם השופט תורם חלקו למשימה נכבדת זו. תרומתו היא בפיתוח הפנימי של הדין. במלאכתו זו, השופט מונחה, בין היתר, על-ידי הסביבה בה הוא חי.
"...האינטרנט מקל על האנונימיות, ופסבדונים (או פְּסֵידונים) מקשים על זיהוי השחקנים הפועלים בזירה האינטרנטית. יתרונם של אלו בחשיפת שחיתויות, בהגנה על מקורות עיתונאיים, או הבעת דעה פוליטית הנוגדת את עמדת השלטון. אולם יש הרואים בהתנהגות טכנולוגית זו כבמה המאפשרת לפושע להתחמק מהדין ולמעוול לפגוע. עקב התרחבות והתרבות השפעות האינטרנט על תחומי חיינו השונים, נוצר צורך בפיתוח פנימי של הדין במקרה המתאים.
"...על רגל אחת, האינטרנט הוא תקשורת. ליתר דיוק, תקשורת של מידע. זאת בהיקף, בעוצמה ובמהירות שלא ניתן היה לדמיין לפני עשורים מספר. ספק האינטרנט סוחר במידע. פועלו בהזרמת מידע. זהו העיסוק אשר בחר. לכן התוצאה לפיה יחויב הספק במסירת המידע בדבר פרטיו של המפר-האנונימי אינה אלא המשך של עבודתו ואחריותו. חובו טמון בתשלום המטבע אשר ממנו משתכר. בראייה זו, התוצאה הינה נכונה משפטית וצודקת".
