הקלה - היא חריגה אפשרית וחוקית מהוראות תוכנית המתאר, אשר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מוסמכת לאשרה בכפוף לתנאים שביניהם פרסום בציבור של מהות ההקלה, ובדיקה תכנונית מוקדמת. ככל שבקשת הקלה מאושרת, היא כרוכה בבדיקת שמאי ובתשלום היטל השבחה לפי קביעתו, כי ההקלה היא מעין זכות תכנונית המוענקת למבקש על-ידי נציגי הציבור, לאמור, ההקלה היא יצירת זכות תכנונית/קניינית בעלת ערך ככלי על-ידי ועל חשבון המשאב הציבורי.
כאמור, לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הזכות לאשר הקלה (לשימוש חורג או לסטיה שאינה סטייה ניכרת מהוראות תוכנית המתאר), והשאלה העולה לעתים קרובות היא, האם הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רשאית לקבוע מדיניות של הימנעות מלדון ולאשר הקלות, סמכות הניתנת לה לכאורה בהתאם לחוק התכנון והבנייה ותקנותיו?
סוגיה זו זכתה לדיון מעמיק בבית המשפט העליון, ע"א 6291/95 בן יקר גת בע"מ נגד הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין ואחרים, שופטים: ת' אור, ט' שטרסברג-כהן, י' טירקל, פסק דין מיום כ' סיוון תשנ"ז [25 ליוני 1997].
פסק הדין התקבל ברוב דעות, לאור תמיכת השופטת טובה שטרסבגר-כהן בעמדת השופט
תאודור אור, בעוד שדעתו של השופט י' טירקל - הייתה דעת מיעוט.
פסק דין זה יצר הלכה פסוקה, לפיה חובה על הוועדת לתכנון ולבנייה לדון בכל בקשת הקלה לגופה, והיא מנועה מלפסול בקשת הקלה מבלי לדון בה לגופה.
מדובר, במקרה הנדון, בסעיף [סעיף 7] בתקנון הנלווה לתוכנית המתאר, אשר קבע כי התכנון כבר התחשב בכל ההקלות האפשריות, שקל אותן וכלל אותן בגוף התוכנית, ולפיכך [כך נקבע בתקנות] - אין לדון ולאשר הקלות בגבול התוכנית, משמיצתה התוכנית עד תום את ההקלות האפשריות.
מסתבר כי הכללת סעיף כזה בתקנון תוכנית המתאר - מהווה מעשה בלתי חוקי, הפוגע בזכויות הציבור הנזקק לשירותיה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה.
להלן דבריו של השופט ת' אור בנדון, מתוך פסק הדין הנ"ל בעניין זה:
"השופט ת' אור: 1. מסקנתי שונה מזו של חברי, השופט טירקל. לדעתי, דינו של סעיף 7 לתקנון של תוכנית המיתאר להתבטל, בהיותו נגוע בחריגה מסמכות. את הטעמים ביסוד מסקנתי אפרט להלן.
2. העובדות הצריכות לעניין מפורטות בחוות דעתו של חברי, ולא אשוב ואחזור עליהן. הערעור שבפנינו מתמקד בשאלה האם הוראת סעיף 7 הנ"ל לתקנון של תוכנית המיתאר נתקבלה בסמכות. למען הנוחות, אשוב ואביא את נוסחה של הוראה זו:
"הקלה - נקבע בזאת כי התוכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת וכל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין שלא בהתאם לתוכנית זו תראה כסטיה ניכרת על-פי סעיף 1(11) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), תשכ"ז-1967"."
"סעיף 147 לחוק, בנוסחו העדכני, קובע כי הוועדה המקומית רשאית לתת הקלה כאמור למבקש היתר לפי סעיף 145. סעיף 149 קובע תנאים שונים למתן הקלה, ובכלל זה פרסום הודעה על הבקשה להקלה, אישור של המועצה הארצית לתכנון ולבניה כשמדובר בהקלה מתוכנית מיתאר ארצית או מחוזית, ועוד.
הוראה מרכזית לעניין זה נמצאת בסעיף 151 לחוק התיכנון והבניה. סעיף זה קובע כי לא תינתן הקלה אם הדבר מהווה סטיה ניכרת מן התוכנית החלה במקום. סעיף קטן (ב) מסמיך את שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית לתכנון ולבניה, לקבוע בתקנות מה ייחשב לסטיה ניכרת, אשר כאמור מונעת מתן הקלה. וכך מורה הוראה זו:
"(א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתוכנית החלה על הקרקע או הבנין.
(ב) תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על-פי הקבוע בתוכנית שהופקדה לאחר כ"ט בתמוז התשמ"ט (1 באוגוסט 1989), היא סטיה ניכרת; שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לעניין סעיף זה".
השר עשה שימוש בסמכותו זו, והתקין את תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשכ"ז1967-. מאז שנת 1967 בה הותקנו התקנות, הוכנסו בהן תיקונים בהזדמנויות אחדות. לאחד מתיקונים אלה, אשר נעשה בשנת 1994, עוד אשוב בהמשך.
לצד הוראות אלה קבע המחוקק בסעיף 63 לחוק התכנון והבניה מתי ובאלו תנאים ניתן לקבוע הוראות בתוכנית מיתאר מקומית ביחס להקלות. הוראה זו קובעת, כי:
"מגיש התוכנית רשאי לקבוע בתוכנית מיתאר מקומית, תוך שמירה על הייעוד החקלאי של קרקעות המתאימות לכך, הוראה בכל ענין שיכול להיות נושא לתוכנית מפורטת וכן בעניינים אלה
(7) תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153".
הוראות אלה קובעות את המסגרת הנורמטיבית לדיון בערעור שבפנינו. על-רקע נורמטיבי זה,
אבחן האם יש לקבל את טענת המערערת כי סעיף 7 לתוכנית המיתאר נקבע תוך חריגה מסמכות.
על חריגה מסמכות 5. נקודת המוצא הנורמטיבית בבירור שאלת הסמכות היא, כי תוכניות על-פי חוק התיכנון והבניה הן בבחינת חקיקת משנה. כך, מציין בית המשפט בבג"צ 194/56 ון מירופ נ' מנהל אגף השיכון, משרד העבודה, פ"ד יא 659, כי "תוכנית בנין ערים היא בגדר 'תקנה' כמשמעותה בפקודת הפרשנות" (בעמוד 662). באופן דומה, אומר בית המשפט בע"א 119/86 קני בתים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מו(5) 727, כי התוכניות על-פי חוק התכנון והבניה הן בגדר חיקוק (בפיסקה 6):):
"כבר נקבע ... ש'פקודת בנין הערים ושלוחותיה (חוקי עזר ותוכניות בנין ערים שנעשו על פיה) הן בבחינת 'חיקוקים'...' הוא הדין בחוק, בתקנות הנלוות לו ובתוכניות המיתאר המוצאות מכוחו. משמעות הדבר היא, שחובות, המוטלות מכח כל אחת משלש המסגרות הללו, יכולות להוות בסיס נאות לעוולה של
הפרת חובה חקוקה".
(וראו הגדרות המונחים "חיקוק" ו"תקנה" בחוק הפרשנות ובפקודת הפרשנות). העיקרון הכללי הנוגע לחקיקת משנה הוא, כי: "... הסמכות לחוקק חקיקת משנה (ה)נולדת אך ורק עקב הוראת הסמכה מפורשת הכלולה בחקיקה הראשית ... הרשות המבצעת, היא בדרך כלל בעלת סמכות לחוקק חקיקת משנה כי הוסמכה לכך בחקיקה ראשית" (דברי הנשיא שמגר בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, דינים עליון 1000, בפיסקה 21 לפסק דינו).
באופן דומה, ציין השופט שמגר בבג"צ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 357, כי:
"אמת המידה לתקפותה של חקיקת משנה עולה בכל מקרה מדברו של המחוקק הראשי; הוא שמתווה למחוקק המשנה את תחומי הפעולה על-ידי הקניית סמכות פוזיטיבית לבצע אקטים של חקיקת משנה בנושאים מוגדרים, ובלעדי הענקת סמכות על-פי דברו של המחוקק הראשי אין למחוקק המשנה ולא כלום. מחוקק המשנה אינו שואב כוחו אלא מהקניית הסמכויות בחוק האם, המגדיר את מסגרת הפעולה המותרת לו".
"נדרש, על כן, מקור הסמכה בחקיקה ראשית לחקיקת משנה. כיצד נקבע אם יש בחקיקת משנה במקרה פלוני משום חריגה מן ההסמכה שבחקיקה הראשית? הפסיקה עמדה על כך, שמדובר בתהליך פרשני, בו יש לעמוד על מובנה של חקיקת המשנה מחד, ועל מקור ההסמכה לה מאידך, ולבחון האם חקיקת המשנה מצויה בתחומיה של הוראת ההסמכה. אומר על כך השופט ברק בע"א 524/88 פרי העמק אגודה שיתופית נ' שדה יעקב מושב עובדים, פ"ד מה(4) 529, כי (בפיסקה 27):):
<>B"כאשר החקיקה הראשית מסמיכה את מחוקק המשנה לחקיקת משנה, חייבת חקיקת המשנה לקיים את הוראות ההסמכה, שאם לא כן היא תחרוג מסמכותו (Ultra Vires) של מחוקק המשנה. הוראת ההסמכה קובעת את היקף ההסדר שניתן לקבעו בחקיקת המשנה. הקביעה המשפטית כי לפנינו חריגה מהסמכות המהותית, נקבעת על-פי השוואת תוכנו של החוק המסמיך לתוכנה של חקיקת המשנה. לשם כך יש לפרש את החקיקה הראשית ואת חקיקת המשנה, ויש לערוך השוואה ובדיקה, עד כמה חקיקת המשנה 'נופלת' למסגרת החקיקה הראשית.......רק לאחר ששני דברי החקיקה - החוק המסמיך וחקיקת המשנה שהותקנה מכוחו - פורשו ונקבע תחום התפרסותם, ניתן לקבוע אם חקיקת המשנה הינה במסגרת הסמכות או חורגת ממנה".
אשר למצב בו קיימת חריגה מן ההסמכה, אומר השופט ברק כי "כאשר חקיקת המשנה חורגת מהסמכות, קובע בית המשפט - מכוח כללי המשפט הציבורי, לפיהם חקיקת משנה אינה רשאית לחרוג מהחקיקה הראשית - כי חקיקת המשנה בטלה (שם, שם). בהתאם לכך, מציין בית המשפט בבג"צ 491/86 עירית תל אביב נ' שר הפנים, פ"ד מא 1 757, כי:
"אם ימצא בית המשפט כי מחוקק המשנה חרג מהסמכות, תוכרז החקיקה כבטלה ומבוטלת.....אין תוקף להוראה בתקנות אשר עומדת בניגוד לחוק המסמיך או לכל חוק אחר ואין תוקף להוראה כזו אם אין היא יונקת מן החוק המסמיך" (בפיסקה 15 לפסק הדין);
לאיסור על סתירה בין חקיקת משנה לבין חקיקה ראשית, ראו סעיף 16) 4) לחוק הפרשנות, תשמ"א1981-
6.
השאלה, על כן, היא האם בחוק התיכנון והבניה ניתן למצוא מקור הסמכה להוראת סעיף 7 האמורה. לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בשלילה. מסקנתי זו מעוגנת בתכלית החקיקה, כפי שזו עולה הן מלשון החקיקה והן מן ההיסטוריה החקיקתית של חוק התכנון והבניה. אעמוד עתה על טעמים אלה.
לשון החקיקה 7. א. הסעיף העוסק בהוראות שניתן לקבוע בתוכנית מיתאר מקומית הוא סעיף 63. הוראת סעיף 63(7), הוא הסעיף המסמיך הנוגע במישרין לענייננו, מסמיכה את מגיש התוכנית לקבוע בה "תנאים למתן הקלות מהוראות התוכנית בכפוף להוראות סעיפים 147 עד 153". כדי לבחון האם הוראת סעיף 7 לתוכנית נופלת לגדרי ההסמכה האמורה, עלינו לפרש את הוראת ההסמכה ואת הוראת סעיף 7 לתוכנית. נפרש תחילה את הוראת סעיף 7. ההנחיה הפרשנית הכללית החלה בכגון דא היא, כי:
"על הפרשן להימנע מפירוש המביא לבטלות התקנה. אכן, אם על-פי כללי הפרשנות המקובלים ניתן לפרש תקנה בשני אופנים, האחד, המביא לידי כך שאין חריגה של מתקין התקנה מסמכותו, והאחר, המביא לידי כך שיש חריגה של מתקין התקנות מסמכותו, יש להעדיף את הפירוש המקיים את התקנה על פני הפירוש המביא לבטלותה. גישה פרשנית זו מעוגנת בתפיסה, כי חזקה היא כי תכליתה של חקיקת משנה הייתה לפעול במסגרת ההסמכה המצויה בחקיקה הראשית, ולא לחרוג ממנה" (דברי השופט ברק בבג"צ 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה4) 581, 596).)
דומה, כי בענייננו אין מדובר בחקיקת משנה דו משמעית. לשונו ותכליתו של סעיף 7 לתוכנית המיתאר ברורות. סעיף זה קובע שלילה החלטית וחד-משמעית של כל אפשרות לקבל הקלות ביחס לתוכנית, באותם עניינים המנויים בו. מסקנה זו עולה משני חלקיה של הוראה זו. הרישא של סעיף 7 קובעת, כי "התוכנית ממצה את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטיה בלתי ניכרת". ראינו קודם, כי על-פי סעיף 151 לחוק התיכנון והבניה, סמכותו של מוסד התיכנון ליתן הקלות חלה באותו תחום בו אין סטיה ניכרת מן התוכנית. על-רקע זה, משמעותם של הדברים שבסעיף 7 היא ברורה: לא ניתן לקבל הקלה גם באותו תחום של סטיה בלתי ניכרת מן התוכנית. במלים אחרות - לא ניתן לקבל הקלות כלל. הסיפא של הוראת סעיף 7 משתלבת במסקנה פרשנית זו ועולה בקנה אחד עימה. היא קובעת, כי יש לראות "כל תוספת במספר יחידות הדיור או תוספת קומות או תוספת גובה בניה או שינוי בקווי בנין שלא בהתאם לתוכנית זו" כסטיה ניכרת. מכך עולה, כי כל סטיה מן התוכנית, בעניינים האמורים, מהווה סטיה ניכרת. מהוראה זו, כשהיא מצטרפת להוראת סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, הקובעת כי לא ניתן ליתן הקלות אם יש בכך משום סטיה ניכרת, עולה כוונה ברורה לשלילה החלטית, טוטלית, של האפשרות לקבל הקלות כלשהן.
יצויין, כי משמעות לשונית זו של הקביעות שבסעיף 7 עולה בקנה אחד עם התכלית של הוראה זו. על תכלית זו עומדת באת-כוחה המלומדת של המשיבים, המציינת כי: "במילים אחרות, נהיר 'התוכנית מיצתה את זכויות הבניה שניתן היה להעניק בשטח, לאור המיגבלות התיכנוניות ומיגבלות של תפרוסת אוכלוסין ... מטרתו של סעיף 7 לתקנון הייתה ... ליצור ודאות לפיה היתרי הבניה ינתנו בהתאמה מוחלטת לתוכנית המיתאר".
וברור כי הסעיף נועד למנוע כל הקלות שהן ביחס לתוכנית המיתאר. ניתן לומר, כי סעיף זה ביטל, ככל שהדברים אמורים בתוכנית האמורה, את האפשרות למתן הקלות". נחזור לענייננו: המסקנה העולה מפסק הדין המנומק היא כי אין למכיני תוכנית המתאר [ולמי שמאשרה] סמכות ליצור מצב לפיו לא ניתן להגיש בקשה להקלה שתבוא לדיון בהליכי הרישוי המקובלים.
שמא ייאמר, הרי הוועדה המקומית מוסמכת בכל מקרה שלא לאשר את ההקלה המבוקשת, והאם אין בכך הלכה למעשה סמכות למניעת הקלות?
התשובה לכך היא חד-משמעית - בהחלט לא.
יש לדעת כי על כל החלטת הוועדה המקומית (שלא לאשר הקלה, לאחר דיון בבקשה) אפשר להגיש ערר בפני וועדת ערר מחוזית, וכן עומדים לרשות כל מי שנפגע מהחלטה של הוועדה אמצעים חוקיים נוספים לטפל במימוש זכויותיו. זאת ועוד, חזקה על הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כמו גם על כל וועדה אחרת לתכנון ולבנייה שתחליט לגופו של עניין ללא שיקולים זרים, ונקיטת עמדה אוטומטית כדי להראות עקביות ו/או כדי לעקוף את החוק - מהווה שיקול זר.
חובת הנימוק בעלת חשיבות רבה המומחשת במקרה המתואר לעיל, ומשמעותה היא כי על הוועדה לדון בכובד ראש בבקשת ההקלה, ולהנפיק עמדה שמן הסתם עלולה לעמוד במבחן נוסף - הוא מבחן שיפוטי, או מבחנה של וועדת ערר מחוזית.
