אחד מכללי היסוד בעבודתן של ערכאות הערעור (המחוזי על השלום והעליון על המחוזי) הוא מיעוט ההתערבות בממצאי עובדות ובממצאי מהימנות. ההיגיון מאחורי כלל זה הוא ברור: הערכאה הדיונית היא המתרשמת מן העדים, בעוד ערכאת הערעור יכולה לכל היותר לקרוא פרוטוקולים; הערכאה הדיונית היא הקוראת את המסמכים ובוחנת את הראיות, ואם ערכאת הערעור תידרש לעשות זאת גם היא - יתנהל כל תיק פעמיים.
כלל זה מופעל בצורה נרחבת במיוחד בעבירות מין, משום שמטבען הן מתבצעות בחדרי חדרים ואין להן עדים, זולת הקורבן והנאשם. עד 1982 היה צורך בעדות מסייעת בעבירות מין, אך המחוקק הגיע למסקנה שדרישה זו גורמת לכך שיותר מדי עבריינים מזוכים, ולכן ביטל אותה. כך נוצרה כמובן בעיה הפוכה, בה ניתן להעליל על אדם חף מפשע. כדי לצמצם סכנה זו, חייב המחוקק את בית המשפט לנמק היטב כאשר הוא מרשיע רק על סמך עדות הקורבן. מכל מקום, התביעה תמיד עושה מאמץ להציג ראיות נוספות, אם כי ברור שעדות הקורבן היא ליבו של התיק.
בשל מצב זה, יכולתה של ערכאת הערעור להתערב קטנה מאוד כאשר מדובר בעבירות מין. הערכאה הדיונית שמעה וראתה את הנאשם והמתלונן/ת, בחנה אותם ממרחק של מטרים ספורים, שמה לב לשפת הגוף ולתנודות הקול, וכמובן גם יכלה להתערב ולשאול. את כל זה לא יכולה לעשות ערכאת הערעור (כבר עלו הצעות לפיהן העדויות המרכזיות בתיקי מין יוקלטו בווידאו כך שגם ערכאת הערעור תוכל להתרשם מהן, אך הן לא עברו את שלב הרעיון).
גרוניס: תמוה בעיני ובכל זאת, בחודשים האחרונים נושבות רוחות חדשות מכיוונו של בית המשפט העליון. זה לא שמחר בבוקר, ואפילו לא בעוד שנה, יתחילו ערכאות הערעור להתערב על ימין ועל שמאל בממצאי מהימנות בתיקי מין. ממש לא, משום שההיגיון הנוכחי עומד במקומו. אבל יותר ויותר אומר ביהמ"ש העליון, שערכאת הערעור חייבת לבחון את מכלול הראיות וחובתה להסיק ממכלול זה גם על מהימנות הצדדים.
את ראשיתו של השינוי ניתן לייחס ל
אשר גרוניס בפסק דין מינואר השנה, לפני שהתמנה לנשיא: "תמוה בעיני מדוע יש לצמצם את היקף שיקול דעתה של ערכאת הערעור להתערב בממצאיה של הערכאה הדיונית דווקא כאשר מדובר בעבירות מין. במצב דברים זה לא רק שהערכאה הדיונית יכולה להסתפק בהנמקה לצורך הרשעה בעבירות מין; הרי מכוח הכלל המצמצם את יכולתה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים כאלה 'זוֹכה' הערכאה הדיונית לחסינות רבה יותר מהתערבות בממצאיה, בהשוואה לסוגים אחרים של עבירות... ודאי נכון הוא לטעמי כי אין מקום לקביעה א-פריורית בדבר היקף התערבות מצומצם מן הרגיל של ערכאת הערעור".
כעת מצטרפים אליו השופטים
צבי זילברטל,
אליקים רובינשטיין ו
ניל הנדל. לא רק שהם החליטו לזכות מחמת הספק אדם שהואשם באונס, אלא שהם גם מציינים - איש איש בדרכו - מדוע יש מקום להתערבות של ערכאת הערעור בעבירות מין.
הנדל: בדיקה חיצונית נוספת זילברטל אומר, שבחינה קפדנית אין משמעותה בהכרח התערבות רחבה יותר - אך מיד מוסיף ואומר, שדווקא משום שבוטל הצורך בעדות מסייעת בעבירות מין, חייבת ערכאת הערעור לבצע בדיקה מעמיקה במיוחד. בשל כך, הוא מעיר, חייבת הערכאה הדיונית לנמק היטב את החלטותיה כאשר הן מתבססות על שיקולי מהימנות. משמעות דבריו של זילברטל ברורה: אם יש יותר דרישה להנמקה ויותר צורך בהעמקת הבדיקה - ממילא יש יותר אפשרות להתערבות; שהרי ההנמקה והבדיקה לא באו לצרכים תיאורטיים.
גישתו של רובינשטיין דומה: מילות המפתח, לדעתו, הן "זהירות והעמקה". והוא מוסיף: "מטבע הדברים יש להתרשמות הערכאה הדיונית משקל גדול - אך דלתי ערכאת הערעור אינן נעולות על-פי סמכויותיה, ואין לדעתי סתירה בין גישה קפדנית זו של ערכאת הערעור לבין המודעות לכך שהתרשמות הערכאה הדיונית מעדויות הצדדים, בודאי בנסיבות אינטימיות של עבירות מין, אין ערוך לחשיבותה; והדברים מתישבים לטעמי כדבעי ואינם מוציאים זה את זה". ושוב, למרות מילות ההסתייגות, גם רובינשטיין רומז בבירור לאפשרות של הרחבת ההתערבות.
הנדל מתבטא בצורה הברורה ביותר ומצטרף לגישתו של גרוניס. לדבריו, "חובת ההנמקה המיוחדת הקבועה בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [כאשר ההרשעה היא על סמך עדות יחידה], שעניינה כאמור עבירות מין בלבד, מחייבת בדיקה פנימית נוספת של בית המשפט השומע את הראיות, ובהתאם - בדיקה חיצונית נוספת של ערכאת הערעור על תיקים שכאלה". קרי: ערכאת הערעור תבחן את התיק במבט-על ותתערב כאשר לדעתה קיימות בו סתירות.