כל אדם זכאי שמשפטו יידון לפני שופט אובייקטיבי ונטול משוא פנים. מדובר בזכות אוניברסלית, שכל אדם ברחבי העולם זכאי ליהנות ממנה והוכרה על-ידי המשפט הבינלאומי. וכך קובע ס' 10 להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948:
"כל אדם זכאי, מתוך שוויון גמור עם זולתו, למשפט הוגן ופומבי של בית-דין בלתי תלוי וללא משוא פנים בשעה שבאים לקבוע זכויותיו וחובותיו ולברר כל אשמה פלילית שהובאה נגדו."
כיצד באים הדברים לביטוי במשפט הישראלי? ס' 77 א' לחוק בתי משפט מסדיר לכאורה את הסוגיה. הסעיף מורכב משני חלקים. בחלק הראשון נקבע ששופט לא יישב בדין אם קיים חשש ממשי למשוא פנים מצידו. החלק השני מונה רשימת מקרים בהם קיימת חזקה של משוא פנים והשופט חייב לפסול עצמו. בין המקרים נמנים קשר ממשי בין השופט לאחד הצדדים או בא-כוחו, ענין אישי או כספי בתוצאות המשפט, ענין אישי באחד הצדדים או בא-כוחו (שיכול לכלול ידידות או טינה) ועוד.
המשותף לכל המקרים הוא שמדובר בטענות אישיות שמטילות דופי בשופט. טענה של משוא פנים מטילה דופי במקצועיות של השופט וביכולתו לדון באופן אובייקטיבי בעניין שלפניו.
קשה לראות כיצד טענה כזאת יכולה להידון על-ידי השופט עצמו. אך למרבה הפלא זהו החוק. טענה שהשופט יפסול עצמו עקב משוא פנים נדונה לפני השופט שכלפיו היא נטענת. השופט הוא זה שמחליט אם הוא כשיר לדון בתיק.
לדעתי יש כאן
ניגוד עניינים מובנה. שופט הוא בשר ודם ולא יכול לדון באובייקטיביות בטענות אישיות המופנות נגדו. קבלת הבקשה משמעותה שהוא מטיל דופי בעצמו. זו משימה שאין לדרוש מבן אנוש למלא אותה. בנוסף שופט שדן בטענות אישיות המופנות נגדו, פוגע באמון הציבור בבתי המשפט. הציבור לא מאמין שהוא דן בטענה באובייקטיביות. מן הראוי לאמץ שיטה חלופית שבה לא השופט שנגדו מופנית הטענה מחליט, אלא שופט אחר. זה הדין בצרפת.
אפשרות אחרת היא לרכך את המבחן לפסלות שופט. המבחן השולט כיום הוא מבחן האפשרות הממשית.
אהרן ברק שהיה נשיא ביהמ"ש העליון "שידרג " את המבחן וקבע שעל מי שמבקש פסלות שופט לשכנע לא רק שקיימת אפשרות ממשית למשוא פנים אלא שאין שום סיכוי שהשופט ישנה את דעתו. בלתי אפשרי לעמוד במבחן כזה מחמיר. מוצע לאמץ מבחן של פגיעה במראית פני הצדק.
השופט שמגר שגם הוא היה נשיא ביהמ"ש העליון כתב מאמר בשבח השיטה הקיימת. הוא מציג את הדין הישראלי כאחד מפלאי תבל, ומציין ששופט שנגדו מופנית הטענה מצוייד בכלים ובכישורים המתאימים להחליט בה. המאמר הוא האורים ותומים של מערכת המשפט. בתי המשפט מרבים להסתמך עליו בדונם בבקשת פסלות ובעיקר כשהם דוחים אותה.
עם כל הכבוד מדובר במאמר מופרך וחסר שחר. שופט לא מסוגל להחליט בטענות אישיות המופנות נגדו. הוא בשר ודם גם אם שמגר מציגו אחרת.
כיצד נראים הדברים בשטח? מרבית בקשות הפסילה נדחות. המעטות שמתקבלות מנוסחות בצורה שכמעט אף פעם השופט איננו מודה שהוא לוקה בדעה קדומה או שיש פגם ביכולתו לדון בתיק. לעתים הבקשות מתקבלות תוך הטלת רפש במבקש ובא-כוחו. יש החלטות שמנוסחות בצורה כה ארסית עד שהן משפיעות על השופט המחליף.
זכות הערעור על החלטת השופט לא מרפאה את הפגם. מדובר בהליך פגום מיסודו.
פגם נוסף בשיטה הוא שמי שנפגע מגילוים של משוא פנים חושש לבקש פסלות. הוא חושש שהשופט ידחה את הבקשה ויתנכל לו. חשש זה אופף גם את עורך הדין שמייצג אותו.
הגיעה העת לשנות את השיטה.
