מומחה המתמנה מטעם בית המשפט אמור להיות קשוב להליכים המתנהלים בתיק וכפוף אליהם, ולהימנע מלנקוט יוזמה משפטית משלו, הן בנושאי פרוצדורה והן בנושאים המהותיים. ככל שיש בלבו ספק, הוא רשאי לפנות אל בית המשפט כדי שביהמ"ש יבהיר לו מה עליו לעשות, שכן המומחה - מומחה בתחומו, ואינו משפטן. ראה בעניין זה תקנה 133 מתוך תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:
"בקשת הוראות [175] 133. מומחה שמינהו בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לבקש מבית המשפט או הרשם, בכתב או בעל פה, הוראות לעניין מילוי תפקידו". האומנם אפשר להפריד בתחום התכנון והבניה בין סוגיה תכנונית לבין סוגיה משפטית? האין אלו שלובות זו בזו? האומנם צריך למנות מומחים להטוטנים המסוגלים ללכת על חבל דק ללא מעידה בדרך ולכוון את צעדיהם בהתאם להחלטות לא ידועות ולעתים גם לא צפויות של בית המשפט?
דוגמה א': מדינת ישראל / ערר מס': שמ 6018/04
ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה
מחוז דרום
בפני:
יו"ר הוועדה - עו"ד אהרון ברוכין
חברי הוועדה - הגב' אריאלה חדד -מ"מ נציג מתכנן המחוז
אדר' דני שן - נציג לשכת המהנדסים והאדריכלים
מר אדיר אבו סיאם-מ"מ נציג ציבור
העוררים:
1. עוזי כהן
2. נורית כהן
- נגד -
המשיבה: הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שמעונים
תאריך הישיבה: י"ד בסיוון תשס"ד, 03.06.2004.
החלטה ערר על החלטת המשיבה בתיק מס' 3070570 בקשה מס' 20040117 בבניין הנמצא בגוש 100246 מגרש 57/56 בישוב מבועים.
העורר הגיש בקשה לבניית בית מגורים. המשיבה החליטה בשלב זה לדחות את הדיון - "עבירת זכויות בנייה".
שאלת המחלוקת בין הצדדים הינה פרשנות של סעיף 4 ט' לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות או בהיתרים) התשנ"ב-1992.
אנו סבורים כי הפרשנות הצודקת הינה בפרשנות העוררים וכמפורט בחוות דעתו של ד"ר אברהם בן עזרא. אנו סבורים כי סעיף זה עוסק בשטחים בתוך הבניין, לפיו שטח הנמצא בקומת כניסה לבניין והוא מקורה מעל גובה של 2 קומות, אין להביאו במניין חישובי השטחים כשטח לבנייה. אשר על כן, החלטנו לקבל את הערר, ולהורות למשיבה ליתן את ההיתר המבוקש.
ניתנה היום, י"ד בסיוון תשס"ד, 03.06.2004, בהעדר הצדדים. הרי לא אחת דווקא משבחים עדות מקצועית על אשר היא קולעת לאמת המשפטית, ויובאו להלן שתי דוגמאות:
5129371
54678313
אהרן ברוכין, עו"ד
יו"ר ועדות ערר
מחוז הדרום ומחוז ירושלים
_____________________
יוספה פרידמן
מזכירת ועדת ערר
מחוז דרום
דוגמה ב': דוגמה ב' היא מתוך פסק דינו של בית המשפט העליון הדן בסוגית שטח הדירה. להלן ציטוט:
"בית המשפט קמא אמר בפסק דינו כי "נראית לי דעתו של המומחה בן עזרא" (כשהכוונה היא להעדפתה על פני חוות הדעת של מומחה בית המשפט ד"ר זלינגר ומומחה המערערים). העדפה זו מצויה בתחום שיקולו והחלטתו של בית משפט קמא. אין כל חובה להעדיף דווקא את חוות הדעת של מומחה בית המשפט. יחד עם זאת - נראה כי במקרה הנוכחי הסוגיה כלל אינה מתעוררת חרף התבטאותו של בית משפט קמא כנ"ל. אין מחלוקת מקצועית אמיתית בין המומחים, או לפחות אין מחלוקת המצויה אך ורק בתחום המומחיות שלהם. כל המומחים מסכימים באשר לשטחי הדירות. הסוגיה בה נחלקו המומחים היא האם יש לפצות עבור "השטחים הציבוריים" שבהם מדובר בתיק זה. מדובר בענייננו בסוגיה משפטית ולא במחלוקת מומחים. גם הגדרתם של שטחים אלה "כשטחי ברוטו" - אינה משנה את אופייה של הסוגיה". (ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא ואח', בית המשפט העליון, שופטים: א' גרוניס, ס' ג'ובראן, ד' ברלינר, פורסם ב"נבו").
בשני המקרים המובאים לעיל, מדובר בסוגיות משפטיות שלכאורה חרגו מתחום חוות הדעת, ובכל זאת בית המשפט קיבל את הפרשנות המשפטית של כותב שורות אלו והעדיפה על פני פרשנות נגדית. אלא שאי-אפשר להסיק ולהתיר למומחים לגלוש לתחום המשפטי, ומוטב יעשו אם בכל מקום שהדבר ניתן - יימנעו מהבעת דעות מקצועיות שאינן בתחום מומחיותם ולא בגדר מינויים.
בת"א 558/98 אלרון בע"מ נ' עפר הגליל בע"מ, נתמנה כמומחה מטעם בית המשפט המהנדס עמי גלזמן, אשר למרות שניתנה בתיק זה החלטה לאשר תיקון כתב תביעה, לא המתין להחלטה זו והוציא תחת ידו את חוות הדעת בחיפזון רב. על כך הוגשה בקשה לבית המשפט המחוזי בנצרת [בש"א 2375/00 אלרון בע"מ נ' עפר הגליל בע"מ, פורסמה במאגרי "נבו"], בפני השופטת גבריאלה [דה ליאו] לוי, שפסקה כדלקמן:
"אין ספק, שכאשר התירה כב' השופטת דנון את תיקון כתב התביעה, היה על המומחה להמתין עם חוות דעתו עד שיוגש כתב התביעה המתוקן לבית המשפט, עד שיוגש כתב הגנה מתוקן על-פי הדין, והיה עליו להורות בהתאמה על הגשת תצהירים מתאימים, ולאפשר למבקשים להתייחס לכל אשר נטען בכתב התביעה המתוקן ובתצהירים.ו
העובדה שהמומחה נתן חוות דעתו בטרם הוגש כתב התביעה המתוקן עולה בבירור מתוך חוות הדעת עצמה.נהמומחה מציין בחוות דעתו, בעמ' 2, את החלטת כב' השופטת דנון מיום 28/2/00 המתירה את תיקון כתב התביעה, ואומר:
"מאז החלטה זו עברו כחודשיים, ועדיין לא התקבל שום "כתב תביעה מתוקן"....לאור זאת, וכדי לסיים את הסחבת מוגשת בזה חוות הדעת על סמך כל החומר שהוגש עד כה". (ההדגשה שלי ג.ד.ל).ב כמו-כן, בתחתית אותו עמוד מתייחס המומחה במפורש לחומר שצורף לבקשה לתיקון כתב התביעה, ולתצהיר, ומציין כי הוא עושה זאת למרות שלא הוגש לו כתב התביעה המתוקן.
אין ספק שמדובר בהליך בלתי תקין, ששלל את זכותם של המבקשים להשמיע טענותיהם שכנגד. המומחה מונה כמומחה מטעם בית המשפט לפסוק במחלוקת שבין הצדדים, ככל שהיא נוגעת לחשבון הסופי.
המומחה לא מונה כבורר, וברור כי המומחה אינו יכול להתייחס לחומר שהוגש ע"י צד אחד, בלא שניתנה לצד האחר ההזדמנות להגיב ולהתייחס לחומר זה. המסגרת המשפטית היא עדיין תיק שמתנהל בפני בית המשפט, והמומחה , כמומחה מטעם בית המשפט פוסק רק בסוגייה שהובאה בפניו.ו
המומחה התבקש להכריע רק בשאלות בתחום מומחיותו, וממילא בעובדה שהתייחס לחומר שהוגש במסגרת הבקשה לתיקון כתב התביעה גלומה החלטה שיפוטית המקבלת את החומר הזה, ואינה מתייחסת לזכותו של הצד האחר להגשת כתב הגנה מתוקן, ותצהירים וטיעונים בהתאם .נ
זוהי פגיעה בעקרונות בסיסיים המקובלות בשיטתנו, ובכל שיטת משפט, פגיעה הגורמת לעיוות דין במלוא מובן המילה.באמנם כוונת המומחה הייתה טובה כעולה מחוות דעתו, והוא עשה כן לאור התמשכות ההליכים, ומתוך הבנתו שלו את החלטת כב' השופטת דנון כלשונה, אולם כוונות טובות אינן יכולות להוות תחליף לזכויות יסוד.ולאור כל הנ"ל, אין מנוס, אלא מביטול חוות דעת המומחה".
לאמור, אין לראות בכך עניין שולי אלא מהותי, המלמד על כוונה ויוצר מצב בו המומחה כבר לא יכול לקבל את אמון בית המשפט כמומחה אובייקטיבי.
בפסק דין זה ישנה התייחסות לחובת המומחה להיצמד לתחום מינויו ולתחום מומחיותו, מבלי לגלוש לתחום המשפטי וכאשר הוא גולש לתחום המשפטי ושם עצמו כבורר - תיפסל חוות דעתו. הציטוט המודגש בפסק הדין מדברי המומחה מלמד על כך שהמומחה גלזמן אף מתח ביקורת על ההליך המשפטי ואורכו במימד הזמן, דבר שהוא זר וחריג למומחיותו ולמינויו. מורה נבוכים: כאשר ניצבת בפניך שאלה תכנונית, כגון: קביעת שטחה של דירה, נטו או ברוטו. כיצד יימדד שטח החלון? האם דרוש לאוורר את המחסן? האם המדרגות הפנימיות בדירת מגורים - בטיחותי, תקין, תואם את דרישות התקנות?
ועוד כיוצא בזה, על המומחה לעשות שימוש בידיעותיו המקצועיות ובהכרת החוק, התקנים והתקנות.
זאת ועוד, אין אפשרות לדעת מהי ההוראה הנכונה והמחייבת מבלי להתייחס לפסיקה הקיימת בנושא המדובר, פסיקה שלעתים נותנת פרשנות אחרת, שונה, תקדימית, לגבי תקנה שלכאורה נראית ברורה אך בעקבות הפסיקה - משתנית התפישה לגבי אותה תקנה.
עינינו הרואות כי המומחה מתבקש להידרש גם לנושאים משפטיים.
זאת ואף אחרת, לאור אפשרות של פרשנויות רבות ואף מנוגדות לגבי אותה תקנה, יהא זה לגיטימי שמומחה יחזיק בדעה שהיא במחלוקת מבחינה משפטית ויכלול דעתו זו כחלק בחוות דעתו המקצועית, מבלי שתהיה נגדו טענת סף מוצדקת.
לא כך הם פני הדברים כאשר עסקינן בסוגיות משפטיות בעיקרן, כגון:
האם חוק במכר (דירות) תשל"ג - 1973 חל על העסקה?
האם יש תוקף לתוכנית שהוכנה על-ידי הקבלן ונמסרה לדייר - במצב בו אין חתימות על אותה תוכנית, לא חתימות המוכר ולא חתימות הקונה?
מה דינו של ליקוי בניה הניתן לאבחנה על-ידי הדיוט, אך לא נכלל ברשימת הליקויים שבפרוטוקול מסירת הדירה? האם חלה התיישנות על פריט כלשהו שיש בו ליקוי או אי התאמה?
ועוד כיוצא בזה.
אם המומחה ייקח על עצמו משימה לדון בסוגיות כגון אלו הנמנות לעיל, הוא עלול לסכן בכך את מעמדה של חוות דעתו כי אלו הן סוגיות משפטיות שאינן בתחום מומחיותו. על המומחה להשאיר דיון בסוגיות מסוג זה לבית המשפט.