כשבית המשפט נותן פסק דין בעניין אזרחי, הוא נוהג בדרך כלל לפסוק הוצאות משפט. ההוצאות כוללות מספר מרכיבים, והחלק העיקרי הוא שכר טירחת עו"ד. המשמעות היא שהצד הזוכה זכאי לגבות מהצד שהפסיד את ההוצאות ששילם הזוכה לעורך דינו. ביהמ"ש קובע את הסכום בגוף פסה"ד.
האם ההליך הזה חוקי? ס' 99 לחוק בתי המשפט קובע - "הרשם יהיה שמאי-הוצאות של בית המשפט שבו הוא משמש רשם".
הסעיף מלמד אותנו שרשם ביהמ"ש מוסמך לחשב את הוצאות המשפט, ולכן לא ניתן להטיל הוצאות בלי שיעברו קודם שומה של הרשם.
המשמעות היא שבעל הדין שזכה בהוצאות המשפט חייב להוכיח את הוצאותו. עליו להוכיח כמה שילם לעורך דינו ומה היו הוצאותיו האחרות. חייב להתקיים הליך נפרד והוגן לקביעת סכום ההוצאות שצד אחד צריך לשלם לשני.
לפיכך אין מנוס מהמסקנה שההליך כפי שהוא כיום, שביהמ"ש קובע הוצאות בסכום גלובלי על-פי הערכה-במקרה הטוב-איננו חוקי.
הנוהל הקיים לא רק איננו חוקי אלא אינו צודק. הפסיקה קבעה שמטרת ההוצאות היא לפצות את הצד הזוכה על הוצאותיו הסבירות. הוצאות אלה צריכות חישוב ולא ניתן לחייב אדם שהפסיד במשפט לשלם סכום שרירותי שיתכן ולא הוצא על-ידי הצד השני.
למותר לציין שכלל זה פועל גם להפך. לא צודק לזכות צד בהחזר שאינו עומד בשום יחס למה ששילם בפועל.
הנוהל הקיים גם איננו חוקתי. כספו של האזרח הוא קנינו. חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו מגן על הקנין הפרטי. פגיעה בלתי מוצדקת בכיסו של האזרח פוגעת בזכותו לקנין ואינה חוקתית.
הנוהל החוקי הוא שביהמ"ש יקבע מי חייב לשאת בהוצאות, הרשם ישום את ההוצאות וכן יקבע אם ההוצאה שהוצאה היא סבירה. החלטתו תהיה נתונה לערעור, כמו כל החלטה שלו בהתאם לחוק.
אין להתעלם מכך שתקנות סדר הדין האזרחי העניקו סמכות לביהמ"ש לפסוק הוצאות משפט, לפי שיקול דעתו. אולם התקנות נועדו לבצע את החוק. תקנה שסותרת חוק היא מהווה חריגה מסמכות והיא בטלה ומבוטלת. לפיכך אין מנוס מהמסקנה שאותם סעיפים בתקנות שמעניקים לביהמ"ש שיקול דעת בפסיקת הוצאות, בטלים ומבוטלים.
לאחרונה נתן ביהמ"ש העליון פסק דין ובשוליו המליץ שביהמ"ש יקבע לא רק את שכר עוה"ד, אלא הוצאות אחרות באופן שהענין יוצא מסמכות הרשם. ביההמ"ש המליץ לוועדת סדר הדין, שפועלת במשרד המשפטים לפעול לתיקון התקנות "עא 1593/11 ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נ' דירות נ. שקד בע"מ (פורסם בנבו, 07.08.2013).
עם כל הכבוד מדובר בהמלצה חסרת בסיס. סמכותו של הרשם מעוגנת בחוק ולא ניתן לשלול אותה באמצעות תקנות. יתר על כן, מלכתחילה אין מקום שביהמ"ש יקבע הוצאות משפט ללא חישוב אמיתי. מדובר בהמלצה שאם תתקבל תגדיל את עיוות הדין הקיים היום.
לסיכום מדובר בנוהג פסול שקיים שנים רבות, הפוגע בצורה בלתי מוצדקת בכיסו של האזרח, וראוי לעוקרו מן השורש.
