הרינו לעדכן כי בפסק דין שניתן ב-19.8.13, במסגרתו דן בית המשפט העליון במספר סוגיות שהעיקרית שבהן התייחסה לשאלת מעמדו של נספח תנועה בתוכנית בניין עיר, כאשר התוכנית "שותקת" ביחס לתוקפו וכפועל יוצא לשאלה האם מוטלת על הרשות חובה לפרסם השינויים שהיא מבצעת ביחס אליו.
המדובר בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 57029-09-11), בגדרו נדחתה עתירת המערערים במסגרתה בקשו להורות לוועדה המקומית לתו"ב כפר סבא (להלן - "הוועדה המקומית") ולוועדה המחוזית לתו"ב מחוז מרכז (להלן - "הוועדה המחוזית"), להרוס את דרך משה סנה בכפר סבא ולבנות דרך חדשה, שתתאים במדויק להוראות תוכנית המתאר המחוזית כס/1/60/א (להלן-"תוכנית המתאר המחוזית"), לרבות לנספח התנועה המצורף לה.
המערערים, הינם בעלי זכויות בשני בתים משותפים, בניין "בית התמר" ובניין "בית שבירו", ברחוב משה סנה, ב"שכונה הירוקה", שבכפר-סבא. לטענתם, שגה בית משפט קמא, משלא קבע כי פעולות הבניה והסלילה שביצעה העירייה, נעשו ללא כל הסמכה שבחוק, אלא באמצעות עריכת תוכנית פיתוח שלא פורסמה לכלל הציבור והמהווה סטייה חמורה ואסורה מנספח התנועה המצורף לתב"ע ולכן יש להרוס במיידי את הדרך שנבנתה לפיה. לשיטתם, בחירת העירייה לחרוג מהוראות התב"ע, על נספחיה, נתקבלה בניגוד לכללי המשפט המנהלי, שכן ההחלטה התקבלה משיקולים זרים, חוסר הגינות ותום לב ומבלי לקיים הליך של שימוע לציבור הנפגעים בעניין.
לעומתם, טענו המשיבות, אשר הינן בין היתר, הוועדה המקומית ועיריית כפר סבא, כי עיון בהוראות תוכנית המתאר מעלה, שנספח התנועה של התוכנית אינו בגדר נספח מחייב ומעמדו אף פחות משל נספח "מנחה". לשיטתן, מנסחי תוכנית המתאר ציינו במפורש בסעיף 8 לתוכנית, אילו נספחים מחייבים ואילו נספחים מנחים, ובאשר לנספח התנועה בו עסקינן, נטען, כי לא צוין בתוכנית, האם הוא מחייב או מנחה, ולכן מעמדו פחוּת במידה רבה. לשיטת הנ"ל, משמעות הדבר הינה, כי לוועדה המקומית יש סמכות לערוך בנספח שינויים, תוך הפעלת שיקול דעת מנהלי.
כמו-כן נטען, כי בהתאם לסעיפים שונים בתוכנית, לשם השלמת המהלך התכנוני תוּכן תוכנית פיתוח. ולפיכך, ברור לחלוטין כי נספח התנועה כשלעצמו אינו חזות הכל, וזאת בין היתר משום שתכנון התנועה הוא פועל יוצא של תוכנית הפיתוח.
לאחר שבחן בית המשפט העליון את טענות הצדדים קבע כדלקמן:
בהתייחס למעמדו של נספח התנועה ושינויו באמצעות תוכנית פיתוח שאינה מתפרסמת לציבור, אזכר תחילה כי הלכה מושרשת היא מימים ימימה שתוכניות בניין עיר הינן בגדר חיקוק. כן ציטט את ההלכה לפיה, "לעניינם של 'חיקוקים' - ובהם תוכניות מיתאר - מה שמתפרסם הוא הדין המחייב ומה שאינו מתפרסם אין הוא דין. ושמתפרסם הדין המחייב, ניתק טבורו מיוצרו-מחוללו ופירושו אינו ניתן אלא לבית המשפט הוא לבדו".
ומן הכלל אל הפרט, בעניינינו, סעיף 8 לתקנון תוכנית המתאר המחוזית, מלמד, כי רק בשניים מתוך שמונת המסמכים המצורפים לתוכנית, נכתבה הערה באשר למעמדם (נספח הבינוי - מחייב; ונספח הניקוז והביוב - מנחה). אשר לשאר מסמכי התוכנית, לרבות נספח התנועה הנדון, לא נכתב מאומה לגבי תוקפם או מעמדם. עוד צוין בסעיף 8, באופן מפורש, כי "מסמכי התוכנית מהווים חלק בלתי נפרד מהתוכנית".
אין כל הצדקה לקבוע כי דווקא נספח הינו מנחה בעקבות האמור לעיל, הגיע בית המשפט בראשות כב' הש' שהם שלדעתו הצטרף אף כבד הש' דנציגר למסקנה לפיה העובדה שהתוכנית "שותקת" ביחס לתוקפו של נספח התנועה, לא מהווה כל הצדקה או טעם לקבוע כי דווקא נספח זה הינו בגדר נספח מנחה, או אף בעל מעמד נמוך יותר. לגישתו, אין זה מתקבל על הדעת, כי ניתן יהיה לבצע בנספחי התוכנית שינויים בקלות כה רבה, שעה שהם צורפו לתוכנית שפורסמה כדין ואשר הובהר לגביהם מפורשות בתקנון כי מהווים הם חלק בלתי נפרד מהתוכנית וכל זאת מבלי לפרסם ולהעמיד את השינויים תחת שבט ביקורתו של הציבור - רק משום שלא צוין בצדם דבר אודות מעמדם.
הפוך, לדעת בית המשפט, מקום בו לא הופיעה בתקנון התוכנית הערה בדבר מעמדו של מסמך מסוים, כגון שהנספח אינו מחייב, היא הנותנת כי לא חל שינוי במעמדו, ונק' המוצא צריכה להיות כי מסמך כזה מחייב, לכל דבר ועניין. בפרט, כאשר כל הנספחים פורסמו ביחד עם התוכנית, וכחלק בלתי נפרד ממנה, כפי שלמשל פורסם גם נספח התנועה.
לדברי בית המשפט, עקרונות ההגינות, הסבירות, השקיפות והסתמכות הצדדים, מובילים לפרשנות החיקוק, באופן שנספח התנועה שצורף לתוכנית שפורסמה כדין, ואשר צוין לגביו כי הוא מהווה חלק בלתי נפרד מהתוכנית - יהיה במעמד של נספח מחייב. שכן, כל פרשנות אחרת, תוביל לגישת בית המשפט, לתוצאה בלתי צודקת, ובלתי סבירה, בנסיבות העניין. עוד קובע בהקשר זה בית המשפט, כי אף לגופו של עניין במקרה זה, נספח התנועה הינו נספח מחייב נוכח תכליתה של התוכנית דנן, המהווה כאמור חיקוק וזאת משום שמלבד סעיף 8 לתקנון התוכנית, ישנם סעיפים נוספים בתקנון המחזקים את העובדה כי נספחי התוכנית מהווים חלק אינטגרלי ממנה ומראים כי לנספח התנועה "תפקיד מרכזי" במטרות התוכנית.
כמו-כן, בהתייחס לדרך שבה הרשות רשאית לבצע שינוי בנספח התנועה, קובע בית המשפט כי מוטלת על הרשות חובת פרסום נוכח הוראות הדין הנובעות מזכות ההתנגדות, וכן מכוח עקרונות יסוד של שקיפות הגינות ושיתוף בהליכי התכנון. משכך, הגיע בית המשפט לקביעתו ולפיה השינוי שבוצע בנספח התנועה, באמצעות עריכת תוכנית פיתוח, ללא כל הליך של פרסום, נעשה שלא כדין.
על יסוד האמור לעיל הגיע בית המשפט לכלל מסקנה, כי השינויים שבוצעו בנספח התנועה היו צריכים להתבצע בדרך של הפקדת תוכנית, או לכל הפחות, בפרסום מוגבל להתנגדויות, ולכן אין מדובר בפגם קל או שולי במעשה המנהלי של הרשות. ואולם, על יסוד השיקול הפרקטי שהוכר בפסיקה, שעניינו "מעשה עשוי" ובשל העובדה כי עבודות הבניה וסלילת הדרך הסתיימו זה מכבר והושקעו כספים ומשאבים רבים, הפרת חובת הפרסום, לא תוביל לבטלות ההחלטה המנהלית. לפיכך, יושמה דוקטרינת "הבטלות היחסית", לפיה יש לדחות את הסעד שעניינו ביטול ההחלטה והחזרת המצב לקדמותו. ומכאן שהערעור נדחה.
מן הראוי לציין כי בעמדת מיעוט החזיק כב' השופט עמית - שסבר כי מקום בו מנסח התוכנית מצא להבחין במפורש בין נספחי התוכנית השונים, יש ליתן לכך משקל, על-פי כלל הפרשנות של "מכלל הן נשמע לאו". ולכן לעמדתו, אילו היה נכתב בתוכנית כי נספח התנועה הוא מחייב, אזי סטייה מהנספח הייתה נחשבת כסטייה מתוכנית המתאר לכל דבר ועניין ואילו היה נכתב בתוכנית כי נספח התנועה הוא "מנחה", כי אז היה ניתן להכיר בכך שלוועדה המקומית ניתן מרחב גמישות בתכנון הדרך, והיא רשאית הייתה לסטות מהנספח על סמך שיקולים עניינים ותכנוניים. בסופו של דבר, כב' הש' עמית סבר שקשה להלום מצב לפיו נספח תנועה, לגביו לא נקבע כי הוא מנחה, יהיה "קשיח" יותר, מאשר אילו היה נקבע כי הוא מנחה בלבד.
כפי שציין כב' הש' עמית, מנסח התוכנית ביקש להתוות את מיקומה ורוחבה של "הדרך", כמשמעה בחוק התכנון והבניה, אך הותיר מרווח גמישות תכנונית לשלב הרישוי, בכל הקשור בהסדרי התנועה, במגבלת רוחב הדרך שנקבע בתוכנית, כמו החלוקה הפנימית של הדרך בין המיסעות, שבילי האופניים, מדרכות, מפרצי חניה וכיו"ב. פרטים אלו לדעתו של כב' הש' עמית נקבעו באופן מחייב וסופי בתוכנית הפיתוח. מכל אלה הגיע כב' הש' עמית למסקנה כי היה מקום לדחות את הערעור מן הטעם שאין לראות בסלילת הדרך באופן בו היא נסללה בסופו של יום, משום סטייה מתוכנית המתאר.
את המשיבות ייצגו עוה"ד בתיה בראף, גילי שמואלי ונטע אורן
