בשנים האחרונות רבה תחושת אי הנחת ולפעמים אף הכעס על מערכת המשפט. לתחושות אלו שותפים ציבורים גדולים בישראל, וזאת בעקבות ריבוי פסקי דין שסבירותם בסימן שאלה. כאלה שנראים תמוהים ולפעמים אף נוגדים בתכלית את הקונצנזוס הלאומי בתחומים רבים, ולא זאת בלבד אלא שהם נוגדים את מראית העין של צדק לפרט ולכלל.
יודגש כאן: ביהמ"ש איננו חייב וגם איננו מתבקש לשפוט על-פי קונצנזוס זה או אחר. אבל הוא גם איננו אמור לפגוע בו או אף לפעול באופן העלול לגרום להריסתו או לקריסתו.
מאז שנות ה-80 מתנהל בישראל ויכוח ער בין המחייבים הקמת בית משפט לחוקה, לבין המתנגדים לו, ובראשם
אהרן ברק. בצד הקוטבי של גלריית המתווכחים ניצב פרופ'
דניאל פרידמן. לדבריו החלה בשנות ה-80, תפנית, בה עבר בית המשפט העליון "מאקטיביזם שיפוטי מתון וזהיר לאקטיביזם שיפוטי חריף, שהרחיב באופן דרסטי את שיקול דעתם ואת כוחם של בתי המשפט". פרידמן מציין כי התהליך הזה גבה מחיר כבד, כאשר "המכנה המשותף של הקהילה המשפטית התערער", ו"נפגע קשות הביטחון המשפטי", בתחום האזרחי. כמו-כן, נפגעו לא אחת "הביטחון המשפטי, האוטונומיה של הצדדים, הציפיות הסבירות שלהם והאמון בבתי המשפט".
פרידמן כותב באופן סדיר ב
ידיעות אחרונות ובסדרת מאמרים הוא ביקר ומבקר חריף של מערכת המשפט. במיוחד תומך פרידמן בצמצום סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים שחוקקה הכנסת.
בעקבות הרשעתו של
חיים רמון פרסם פרידמן מאמר שבו תקף בחריפות את היועץ המשפטי לממשלה, את פרקליט המדינה, את שופטיו של רמון ואת מערכת בתי המשפט בישראל. בין השאר כתב:
"היועץ המשפטי ופרקליט המדינה נכשלו בהעמדה לדין ללא יסוד מספיק. אולם הכישלון החמור ביותר הוא של בית המשפט, שבמקום להגן על מי שלא היה מקום להעמידו לדין, החליט להרשיעו ולהרוס את חייו ללא יסוד מספיק בחומר הראיות". משפט רמון, או כפי שהגדירו פרשנים "פרשת רמון", המחישה שוב את הצורך הדחוף בהקמת בית משפט לחוקה, בבחינת עיין משפטית נוספת לבחינת היסודות המשפטיים המאפשרים משפט מהסוג האמור.
אלא שעניין רמון הוא אחד מרבים. באחרונה אף החליט בית המשפט העליון כי הממשלה תשחרר פליטים מאפריקה שהוחלט לכלאם ל 3 שנים, בטענה שמעצרם הנוכחי הוא בלתי חוקי. עניין המצוי לחלוטין בסמכות הממשלה.
אלה הם רק מקרים בודדים ממקבץ משמעותי של פסקי דין אשר נמצאים על הגבול העדין בין פס"ד הניתנים על-פי החקיקה הקיימת, קרי זו שחוקקה הכנסת, לבין פסיקה במקרים גבוליים, שבהם למעשה
מתקן ביהמ"ש העליון או אף משנה את החקיקה הקיימת והוא למעשה פועל כבית משפט לחוקה.
גם מהאגף השיפוטי נמתחת ביקורת חריפה על האקטיביזם השיפוטי השופט העליון לשעבר
משה לנדוי, דגל בגישה המצמצמת את מרחב הפרשנות של הבג"ץ: "מקובל כי בניגוד לחוק הקיים אין בית המשפט יכול לפסוק, אך הוא יכול לפרשו 'פרשנות יוצרת' והוא יכול ליצור דין חדש בדרך חקיקה שיפוטית, בשטחים שאינם מכוסים על-ידי חקיקה מחייבת", אלא שהמהפכה החוקתית" הרחיבה את גבולותיה של החקיקה השיפוטית, באפשרה לבית המשפט לפסוק בניגוד לחוק הקיים, כאשר חוק זה עומד בסתירה להוראותיו של חוק יסוד".
שופטים ללא גבולות מתנגד חריף נוסף הוא ח"כ
מיכאל איתן, שהציג את עמדתו בסוגיה זו בכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי:
"טוענים שבית המשפט העליון סובל משיכרון חושים כתוצאה מעוצמת יתר שמוביל לחוסר נכונות להאזין לביקורת ולסגירת כל ערוץ של משוב. המושג אקטיוויזם שיפוטי מרחיק לכת ומתייחס למהלך מכוון של שופטי בית המשפט העליון, שרותמים את מלאכת פרשנות החוק שבידיהם כדי לשרת צרכים עכשוויים של החברה. ניתן לקבל עיקרון זה בגבולות מצומצמים מסוימים, אבל הגישה שמוביל בית המשפט העליון היא של שופטים ללא גבולות".
מכל האמור לעיל עולה כי התיקון לתחלואיה הקשים של מערכת המשפט שלנו מותנה בכינון מערכת משלימה שתהווה מחסום ל"יצירתיות השיפוטית" המוגזמת של ביהמ"ש העליון ולחלוקה נכונה מחדש של הסמכויות בין הרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת. כפי שמונהג וקיים מזה שנים ארוכות במדינות מתוקנות רבות.
