ברית מילה היא טקס דתי שבמהלכו מוטל מום בגופו של התינוק. מדובר בטקס שיש לו שורשים עמוקים מאוד ביהדות, אבל מצד שני קמו לו לא מעט מתנגדים בארץ ובעולם.
כאשר שני ההורים מסכימים לביצוע הטקס, אין מי שיעצור את זה. עתירה לבג"ץ, שהגישה עמותה שנלחמת בחיתוכים באברי מין, נדחתה ללא דיון ענייני, לפני שנים רבות, ולמיטב ידיעתי הנושא לא עלה בביהמ"ש העליון מאז.
אך מה הדין כשרק אחד מההורים מסכים והשני לא? ס' 4 לחוק יסוד
כבוד האדם וחירותו קובע-"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו”. החוק מוסיף וקובע שאין פוגעים בזכות יסוד לפי חוק זה אלא בחוק מתאים. זוהי פיסקה ההגבלה בסעיף 8 לחוק.
אין שום חוק בישראל שמאפשר ברית מילה לכאורה היה מקום לומר שהמילה איננה חוקית, אלא שחוק היסוד חל רק על חוקים שנחקקו מיום כניסתו לתוקף. נאמר בחוק במפורש שאין בו כדי לפגוע בדינים שהיו קיימים ביום כניסתו לתוקף.
מהו הדין שהיה קיים בזמן כניסת החוק לתוקף? הדין הקרוב ביותר הוא לכאורה חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, משנת 1962.
החוק קובע- "68(א) בית המשפט רשאי בכל עת לבקשת היועמ"ש לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנוכנים לו לשמירת ענייניו של קטין, של פסול דין ושל חסוי אם ע"י מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואם בדרך אחרת, וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין פסול הדין או החסוי, פנה אליו בעצמו".
(ב) הייתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואיים אחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע על-פי חו"ד רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני, הנפשי של הקטין פסול הדין או החסוי".
אם נצא מתוך הנחה שברית מילה היא ניתוח או אמצעים רפואיים אחרים ברור שיש לבצע אותה רק לאחר שהוגשה בקשה לבית המשפט, והוא יאשר אותה רק אם שוכנע על-פי חוות דעת רפואית שהמילה דרושה לשמירה על שלומו הגופני או הנפשי של התינוק.
אינני בטוח שחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התכוון לכלול טקס דתי בתוך הסעיף הזה, אבל כיוון שהוא כולל מנגנון סביר לשמירה על הקטין אצא מתוך הנחה שהוא חל גם בעניננו.
נמצאנו למדים שכאשר ההורים אינם מסכימים ביניהם על ברית מילה לא יכול אחד מהם להזמין מוהל "ולסגור ענין". עליו לפנות לבית המשפט ולשכנעו שהטקס חיוני לשמירה על שלום הקטין.
לפני מס' שנים נדון בביהמ"ש לענייני משפחה מקרה בו האם דרשה לבצע ברית מילה בתינוק והאב התנגד מטעמים מצפוניים. האב דרש שהבן יחליט בעצמו כשיגדל. האם צירפה אישור רפואי שקיום ברית מילה בשלב מאוחר יגרום נזק לילד. האב לא המציא חוות דעת אחרת ובית המשפט אישר את הברית לפי חוות הדעת שהביאה האם.
עם כל הכבוד מדובר בפסק דין מוטעה. על בית המשפט להשתכנע שביצוע הברית לא יגרום נזק לתינוק, בזמן עשייתה. השאלה היא אם ברית מילה שנעשית כעת כשהילד הוא בן יומו תגרום נזק נפשי או גופני לילד.
שאלה זאת לא נבחנה בבתי המשפט בישראל.
