בפעם השנייה תוך שלושה ימים, מפחית בית המשפט העליון בצורה משמעותית את עונשיהם של מי שהורשעו בעבירות חמורות. תחילה היו אלו תוקפי שוטרים שעונשיהם צומצמו בעשרות אחוזים, וכעת מדובר בנער שתקף ילדה משום שסירבה לקיים יחסי מין בשלישייה.
פסק הדין במקרה זה מקומם לא בגלל שמדובר בתקיפה אלא בשל מה שעמד מאחוריה. נאמר שוב: מדובר בדרישה של שני נערים מילדה בת 14 לשכב איתם יחדיו ובניסיון שלהם לגרום לה להפלה כאשר חששו שהיא בהריון מאחד מהם. כאשר בית המשפט העליון סבור ששלושה חודשי עבודות שירות הם עונש מספיק, הוא משדר מסר של השחתת מידות ושל הפיכת ילדה לכלי משחק למילוי תאוותיהם של נערים שהם כמעט בני גילה. וכאשר זה מה שמשתמע מפסק דין של בית המשפט העליון - מה לנו לבוא בטענות לטיפוסים כמו אייל גולן ולאלו שחושבים שהוא צדיק הדור?
יש לראות את פסק הדין הזה גם בהקשר של מקרה תוקפי השוטרים. נכון שברוב המכריע של המקרים בית המשפט העליון לא מתערב בענישה, אך כאשר אותו דבר קורה פעמיים תוך שלושה ימים - זה מצריך התייחסות. לא למותר לציין, שיש עוד נקודת השקה בין שני המקרים: בשניהם ישבו
מרים נאור ו
צבי זילברטל (לצד
עוזי פוגלמן במקרה הראשון ו
אסתר חיות במקרה השני).
העונש הצפוי הוא המירבי הכלל המקובל הוא, שערכאת הערעור מתערבת בענישה רק אם נפלה טעות, או אם מדובר בחריגה משמעותית מרף הענישה המקובל. הסיבה הראשונה נדירה מאוד וההתערבויות מתבצעות כמעט כולן בשל הסיבה השנייה - שהיא בעייתית מעיקרה. מה זה "רף הענישה המקובל" ולמה הוא בכלל קיים? אני יכול להבין שעונשיהם של מי שביצעו ביחד את אותה עבירה אמורים להיות דומים, גם אם לא זהים בשל שוני אפשרי בנסיבות אישיות. אבל מה הקשר בין עונשו של מי ששדד בנק בדימונה לבין מי ששדד בנק בכרמיאל?
ברגע בו המחוקק קבע עונש מירבי לעבירה כלשהי, צריך העבריין לצפות שזה יהיה עונשו, וכל הקלה תהיה מתנה. נכון, יש נסיבות אישיות המחייבות התחשבות, כגון מצב בריאותי קשה או קושי משפחתי יוצא דופן. אך אני לא זוכר מתי ראיתי גזר דין בו לא היו נסיבות אישיות מיוחדות. בהקצנה ניתן לומר, שכנראה עוד לא נולד העבריין שאינו מאשים במעשיו את כל העולם ואשתו.
יתרה מזאת: מי שרוצה "אחידות בענישה", כדאי שיעביר את מלאכת גזירת הדין לידי מחשב. כל עוד עושים זאת שופטים בשר ודם, הרי ש"כשם שפרצופיהם שונים כך דעותיהם שונות". ובדיוק כמו ששופט אלמוני יפרש את העובדות אחרת משופט פלוני, הרי ששופט א' יגזור את הדין בצורה שונה משופט ב'. אם המשמעות תהיה שהעונש עלול להיות נגזרת של זהות השופט - אין לי בעיה עם זה. שהרי הרף העליון הוא אחיד: זה שנקבע בחוק כעונש המירבי. וכאמור, על העבריין לדעת שתקיפה בנסיבות מחמירות תשלח אותו לכלא לשש שנים ואונס ישלח אותו ל-16 שנים.
אחרי תיקון 113 תיקון 113 לחוק העונשין, העוסק ב"הבניית שיקול הדעת בענישה", נועד להשיג יתר אחידות - אך זה לא קורה ולא יקרה משום שאי-אפשר לכפות אחידות במחשבה ובוודאי שאי-אפשר לכפות אחידות באופי. מקריאה של גזרי דין רבים מאז נכנס החוק לתוקפו נוצר הרושם, שהשופטים ממילא קודם יורים את החץ ואז מסמנים את המטרה: הם מחליטים על העונש ואז יוצרים את מתחם הענישה כך שהוא יהיה בערך באמצע.
חוץ מזה, ברגע בו שופט בונה את גזר הדין בהתאם לתיקון 113, צריכה התערבותה של ערכאת הערעור להיות מצומצמת עוד יותר. הערכאה הדיונית מנמקת את החלטתה על פני עמודים רבים, ויש להעניק לה את הכבוד הראוי - גם משום שהיא אשר ראתה במו עיניה את העבריין ואולי אף שמעה את קורבנותיו. הבניית שיקול הדעת בענישה מקרבת את גזר הדין לפסק הדין, במובן זה שלערכאת הערעור אין יתרון של ממש על פני הערכאה הדיונית.
אם שני פסקי הדין אליהם אנו מתייחסים יהפכו למגמה, עלולות הערכאות הדיוניות להתגונן באמצעות ענישה קיצונית במכוון. כיום ניתן לראות היטב, שבתי משפט השלום ובתי משפט המחוזיים מעגנים את פסקי דינם בממצאים עובדתיים, וכך "מסנדלים" חלק ניכר ממרווח ההתערבות של ערכאות הערעור. אותו דבר ניתן לעשות בענישה: לפסוק מראש עונש חמור יותר מהמגיע, מתוך הנחה שערכאת הערעור תוריד אותו לעונש אליו התכוון השופט בערכאה הדיונית. במקרה כזה, מגמה של הקלה בעליון תביא לתוצאה הפוכה ותפעל כבומרנג, ממנו ייפגעו הנאשמים והציבור.
שיהיה ברור: אינני אומר שאסור לערכאת הערעור להתערב. ודאי שזו זכותה ואף חובתה. בשביל זה בדיוק היא קיימת: לבדוק שוב את שיקול הדעת של השופט/ים בערכאה הקודמת. מה שאני אומר הוא, שהגיע הזמן לחשוב מחדש על היסודות של ההתערבות הזו כאשר מדובר בענישה. האם יש מקום ל"אחידות ענישה"? עד כמה יש מקום להתערבות בגזר דין שנבנה בשלבים וניתן בתוך מתחם מוגדר? ובעיקר, האם אין זה מתפקידו של בית המשפט העליון גם להעביר מסר מרתיע בעבירות חמורות במיוחד - כמו פגיעה בשוטרים וכמו התעללות בילדה בת 14?
