קשה להאמין, אבל עד לפני כ-17 שנה בלבד, שוק תיווך הנדל"ן במדינת ישראל היה שוק פרוץ ובלתי מוסדר. בעוד העיסוק במקצועות שונים כגון רפואת שיניים, שמאות מקרקעין, קבלנות בניין ופסיכולוגיה הוסדר עשרות שנים קודם לכן, העיסוק בתיווך מקרקעין נותר נטול כל רגולציה, כאשר לא היה צורך בהסמכה או רישיון כלשהו לשם עיסוק במקצוע.
רק בשנת 1992, החלה ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת לשבת על המדוכה ויזמה את חקיקתו של "חוק המתווכים במקרקעין". מלאכת הכנת החוק ארכה לא פחות מ-4 שנים תמימות וזאת, בין היתר, בשל הדיסוננס בין הצורך הברור בחוק צרכני שיגן על האזרח לשירותי תיווך נדל"ן, לבין הפגיעה האינהרנטית הטמונה בכל חוק רגולטורי מעין זה בחופש העיסוק, והאיזון העדין שנדרש בין השניים.
כפי שעולה מדברי ההסבר לחוק, הזרז לחקיקת חוק רגולטורי אשר יסדיר את ענף התיווך במקרקעין היווה גל העלייה מארצות חבר המדינות, שהחל עם נפילת מסך הברזל. באותה עת, העולים החדשים מארצות בריה"מ לשעבר, שלא הכירו את המציאות הישראלית, נוצלו לרעה במספר מקרים לא מועט על-ידי "
מאכערים" שהבטיחו הרים וגבעות ובפועל מכרו להם דירות זעירות במחירים מופקעים ומנותקים מהמציאות.
חוק המתווכים קבע את כללי היסוד לעיסוק בתחום תיווך הנדל"ן. הוא החיל חובת רישוי על העיסוק בתחום המותנית במעבר בחינות הסמכה והטיל חובת הגינות וזהירות מיוחדת על המתווך. זכאותו של המתווך לקבלת תשלום עבור עבודתו הותנתה בחוק במספר תנאים שעיקרם: היותו של המתווך בעל רישיון תיווך, עריכת הסכם בכתב והיותו של המתווך הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם.
בעוד שמלכתחילה חוק המתווכים נועד לשמש כחוק צרכני המעניק הגנה לאזרח הקטן מפני המתווך, ברבות השנים נוצרה מציאות הפוכה בה לא אחת המתווך הוא הצד החלש במקבילית הכוחות הקיימת בעסקות מקרקעין. מציאות זו, לא נצפתה מראש על-ידי המחוקק, כאשר הואקום בפעילות המסחרית בתחום תיווך הנדל"ן מתמלא בשנים האחרונות באמצעות פסיקת בתי המשפט.
מצב הדברים בו המתווך מוצא את עצמו מנוצל אינו מתרחש בעסקת מכר רגילה של דירת מגורים, אלא בעסקות מסחריות בהיקף גדול יותר כגון: מכירת נדל"ן מסחרי, קניון, מרכז מסחרי, או אפילו במכירת גרעין השליטה בחברה המחזיקה בנכסי נדל"ן (פעילות העשויה במקרים מסוימים להיחשב כעסקה במקרקעין).
בעסקות מסחריות מעין אלה קיימת מורכבות, אשר מביאה את המתווך לעמדת נחיתות בסיסית.
ראשית, המתווך פועל בעסקות שכאלה מול אנשי עסקים ובעלי הון ("טייקונים") כאשר אלה, בניגוד לאדם הפשוט הנזקק לשירותיו של מתווך, אינם ממהרים לחתום על הסכמי התקשרות בכתב מול מתווכים. מטבע הדברים, המתווך אינו מעוניין להיות הצד שמטרפד עסקה בהיקפים של עשרות ומאות מיליונים ובוחר להסתמך על מילתם של אותם "טייקונים" מתוך תקווה לגזור בסופו של יום קופון שמן, כאשר אחוז בודד מעסקת ענק שכזו עשויה לשלשל לכיסו של המתווך מיליוני שקלים.
שנית, בעסקות ענק שכאלה פועלים במקביל מספר מתווכים ומקורבים מטעם כל אחד ואחד מהצדדים. כמו-כן, לא אחת, בעלי ההון נעזרים במידע הראשוני בנוגע לאפשרות לעשיית עסקה שמגיע מהמתווך כאשר בהמשך הם ממדרים את המתווך מהמשא-ומתן אותו הם מנהלים במישרין ביניהם. התוצאה היא כי מתעורר קושי לאתר את "הגורם היעיל" שהביא לכריתת העסקה, כאשר כזכור זהו אחד מהתנאים שקובע החוק לקבלת דמי תיווך.
נקודה נוספת החשובה לענייננו היא כי בניגוד לעסקת מקרקעין רגילה בה כדאי ורצוי כי יעסוק מתווך שעבר את בחינות משרד המשפטים, הרי שבתיווך בעסקות ענק פעמים רבות הגורמים העומדים מאחורי העסקה אינם בהכרח "מתווכים" במובן הקלאסי העוסקים בתחום התיווך לפרנסתם, כי אם אנשי עסקים, רואי-חשבון, עורכי דין, וכיו"ב, אשר במסגרת עבודתם נחשפים למידעים על-אודות עסקות פוטנציאליות.
לחמוק מתשלום הפועל היוצא של עמידה דווקנית על דרישות חוק המתווכים במקרקעין גם ביחס לעסקות מסחריות הינה כי טייקונים וחברות ענק מקבלים שירותי תיווך מסורים ומקצועיים בעסקות מסחריות מורכבות בהיקפים כספיים גבוהים, אך הם מצליחים לחמוק מתשלום דמי התיווך וזאת בשל הגנות שנועדו מלכתחילה למען האזרח הקטן.
פסיקת בתי המשפט בסוגיה זו, הינה בדרך כלל פסיקה דווקנית הנצמדת ללשון החוק, תוך שאינה עורכת את ההבדלים וההתאמות הנדרשות בין מצב דברים בו עסקינן באדם מן הישוב המוצא עצמו מקופח מול מתווך שהחתימו על הסכם מקפח, לבין מצב הדברים בו מתווך מוצא עצמו מנושל מעסקת ענק למכירת קניון אותה הגה.
פסיקה דווקנית זו מעניקה לא אחת הגנה לבעלי ההון, אשר פועלים שלא בתום-לב, וזאת על חשבונם של המתווכים, כאשר כתוצאה מכך מתווכים רבים נמנעים מהגשת תביעות לקבלת דמי תיווך.
כך, למשל לפני כשנה דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה בגין דמי תיווך בסך 4 מיליון ש"ח הנוגעת למכירת "קניון השרון" מאיש העסקים
אלפרד אקירוב לחברת "בריטיש ישראל", כאשר הנימוק המרכזי לדחיית התביעה היה נעוץ בקושי בהוכחת היותו של המתווך "הגורם היעיל" שהביא לכריתת העסקה.
פסק דין שניתן לאחרונה, ממחיש את הבעייתיות הקיימת בדין הישראלי בנוגע לתיווך בעסקות מסחריות. באותה פרשה נדונה תביעה של חברת תיווך שהוגשה כנגד חברת "
אפריקה ישראל" וזאת בנוגע לשתי עסקות לרכישת מאות דונמים של קרקעות בצ'כיה וברומניה.
אחת השאלות המרכזיות שנדונו בפסק הדין הייתה האם להחיל על העסקה את הדין הישראלי או את הדין הזר של מקום ביצוע העסקה. בהתאם לנסיבות עובדתיות שונות נקבע, כי בנוגע לעסקה בצ'כיה יש להחיל את הדין הצ'כי ואילו בנוגע לעסקה ברומניה יש להחיל את הדין הישראלי.
והנה, באופן לא מפתיע, תוצאת פסק הדין הייתה כי בנוגע לעסקה בצ'כיה (לגביה הוחל הדין הצ'כי) התקבלה תביעת המתווכים לקבלת דמי תיווך וזאת בשל העובדה כי החוק הצ'כי אינו דורש רישיון תיווך כתנאי לתשלום דמי תיווך בעסקות נדל"ן. לעומת זאת, התביעה לקבלת דמי תיווך בגין העסקה ברומניה (עליה הוחל כזכור הדין הישראלי) נדחתה.
מדובר בדוגמאות בודדות מתוך עשרות פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות על-ידי בתי המשפט, כאשר ברובם המכריע החלת חוק המתווכים על תנאיו ודקדוקיו הפרוצדוראליים, שנועדו להגנה על האזרח הקטן, על עסקות מסחריות בהיקפים משמעותיים, הביאו בדרך כלל לדחיית התביעות לדמי תיווך כנגד חברות ענק ובעלי הון.
מסקנת הדברים הינה, כי על המחוקק הישראלי להרים את הכפפה וליצור בחוק המתווכים במקרקעין התאמות ושינויים, אשר יתאימו למציאות העסקית ויחריגו תיווך בעסקות מסחריות מחוק המתווכים שחוקק, כאמור, כחוק צרכני להגנה על האזרח הקטן ולא כחוק שתכליתו מתן הזדמנות לטייקונים ובעלי הון להתחמקות מתשלום דמי תיווך בגין עסקות ענק.
