בוררות חובה - הפרטה אסורה של הרשות השופטת

הצעת חוק בוררות חובה נוגדת את חוק יסוד: השפיטה. על-פי הצעת החוק לבוררות חובה, בית המשפט יעביר לבוררות חובה תובענות לפיצויים בשל נזק שנגרם לנכס עקב ליקויים בבנייה, ובשל נזק שנגרם לרכוש עקב תאונת דרכים. הבורר ימונה על-ידי בית המשפט מתוך רשימת בוררים לאחר שיוגשו כתבי הטענות. לצדדים ניתנת אפשרות לבחור בורר המוסכם עליהם, ובית המשפט רשאי לקבל את בחירתם או לבחור בורר אחר במקומו. ההצעה מונעת מבית המשפט להפעיל את סמכותו השיפוטית, ומעבירה סמכות זו לבורר פרטי מחוץ למערכת בתי המשפט. מדובר בהפרטה של מלאכת השפיטה.

סעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה מונה את בתי המשפט שסמכות שפיטה נתונה בידיהם. מחוץ לבית משפט העליון, בית משפט מחוזי ובית משפט שלום, יכול להיות גם בית משפט אחר שנקבע בחוק כבית משפט. מעבר לכך, ממשיך וקובע סעיף 1 לחוק היסוד, כי סמכות שפיטה נתונה גם בידי בית דין דתי, בית דין אחר וכן רשות אחרת, והכל כפי שנקבע בחוק. בורר פרטי איננו "בית משפט אחר" ואיננו "רשות אחרת". הוא אינו בא מטעם השלטון ואין לו סמכויות שלטוניות, אלא הוא אדם פרטי לכל דבר ועניין וכאדם פרטי הוא מנהל את הבוררות עד למתן פסק בורר. אמנם הצעת החוק קובעת, כי שר המשפטים יסדיר בתקנות את קביעת ההכשרה המתאימה לבוררים, את התנאים להכרה במוסד כלשהו כמוסד להכשרת בוררים וכן את התנאים להיכלל ברשימת הבוררים, אך הַסְדָרָה זו אינה גורמת לבורר הפרטי להיות בגדר "רשות שלטונית" או "בית משפט אחר". לפיכך העברת סמכות שפיטה לבורר פרטי מנוגדת לסעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה. לגבי שופט נקבע בסעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה, כי "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". קביעה זו אינה חלה על אדם פרטי הממונה כבורר. ההוראה המקבילה הנוגעת לבורר, קבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות: בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות. אם לא יעשה כן, יחויב בפיצויים בשל הפרת חוזה. להבדיל מבורר, חובותיו של שופט הינן כבדות יותר, והוא נושא באחריות רבה כלפי בעלי הדין, יותר מאשר בורר. להבדיל משופט, בורר אינו נתון לשיפוט משמעתי ואין עליו כל איסור לעסוק בעיסוקים נוספים ככל שיחפוץ ולמלא תפקידים ציבוריים. אין להפריט את סמכותה של הרשות השופטת לשפוט, ממש כפי שאין להפריט סמכויות שלטוניות מובהקות אחרות. כך לדוגמה, סמכותה של הרשות המבצעת לקיים בתי כלא. זוהי סמכות שאין להפריט אותה. כך קבע בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, כשבדק את חוקיותו של התיקון לפקודת בתי הסוהר, לפיו יוקם בית סוהר אחד שיופעל וינוהל על-ידי תאגיד פרטי ולא על-ידי המדינה. הרכב של תשעה שופטים ביטל תיקון זה ברוב דעות של שמונה מול דעה חולקת אחת. נקבע בפסק הדין, כי קיימות סמכויות השייכות למדינה באופן מובהק. כזו היא הסמכות לכלוא בבתי הכלא אנשים שהורשעו בבית משפט במסגרת משפט פלילי. אין להעביר סמכות זו לגורם פרטי. בעניין חשיבות קיומה של הרשות השופטת במשטר דמוקרטי, אביא להלן את דבריו היפים של כבוד השופט מ' חשין בפסק דין שניתן בבית המשפט העליון. לפני כן אסביר את הרקע לדברים אלה: בערעור שנידון בבית המשפט העליון בעניין ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ (ע"א 733/95) ביקשה המערערת מבית המשפט המחוזי שיורה על מחיקת מִדגם שנרשם בפנקס המדגמים על-ידי המשיבה. מדגם הוא עיצוב של מוצר שכאשר הוא נרשם בפנקס, אסור למתחרים להעתיק אותו. בית המשפט המחוזי סרב לדון בבקשה מהנימוק שאין הוא מוסמך לכך, אלא רק רשם המדגמים וזאת על-פי פקודת הפטנטים והמדגמים. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע, כי לבית המשפט המחוזי כן קנויה הסמכות לדון בבקשה. זאת לאור העיקרון בדבר חופש הגישה לערכאות שיפוטיות, המקובל במשטר דמוקרטי. אומנם ניתן היה לפרש אחרת את פקודת הפטנטים והמדגמים. אך פקודה זו חוקקה בימי המנדט הבריטי, שהנהיג ערכי יסוד שאינם דמוקרטים, ויש לפרש אותה ברוח עקרונות יסוד של מדינת חוק דמוקרטית השוחרת חופש וצדק. ואלה דבריו מעוררי ההשראה של כבוד השופט מישאל חשין באותו פסק דין בעניין חשיבות השמירה על הרשות השופטת: "מושג הדמוקרטיה משמיע - אף זועק - קיומה של רשות שופטת. מוחה של הדימוקרטיה עשוי שלוש אונות: האונה המחוקקת, האונה המבצעת והאונה השופטת. המוח - על שלוש האונות - הוא השולט על הגוף, נותן לגוף חִיּוּת ומעצב את חייו. שיתקת אחת משלוש אונות אלו, והדימוקרטיה נעלמה ואיננה. מסקנה נדרשת מאליה היא, כי קיומה של רשות שופטת - כאונה חיונית בגופה של המדינה הדימוקרטית - משמיע מעצמו איסור חסימת צינורות הדם המוליכים אליה, איסור חסימת דרכו של אדם לבית המשפט. הסדר ראוי לפניה לבית משפט - כן; חסימת הדרך - בין במישרין בין בעקיפין - לא ולא."

ובעניין חשיבותה של זכות הגישה לערכאות שיפוטיות:

"זכות הגישה לבית המשפט הינה צינור החיים של בית המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק. בזאת נשתנתה הרשות השופטת משתי אחיותיה - הרשות המחוקקת והרשות המבצעת - ששתי אלו האחרונות יוזמות ועושות, אם בתחום החקיקה ואם בתחום המעשה, בעוד אשר הרשות השופטת יושבת על מושבה ומצפה כי יבואו אליה לקבל את חוות-דעתה ואת הכרעותיה. וכנאמר על משה: "ויהי ממחרת וישב משה לשפוט את העם ויעמוד העם על משה מן הבוקר עד הערב" (שמות יח יג). שניים אלה הם הנדרשים לשיפוט: שופט היושב על מושבו ומתדיינים העומדים לפניו. באין מתדיינים יישב בית המשפט בטל וחסר-מעש, ובית משפט שאין מתדפקים על שעריו כמוהו כמו-לא-היה. נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית משפט - בין במישרין בין בעקיפין - ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה-raison d’être של הרשות השופטת. פגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדמוקרטי של המדינה. באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות-היסוד. ראו והשוו: בג"ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים על-פי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל1970-, פ"ד מה(5), 445, 450. בחסימת הדרך לבית משפט ייעלם ואיננו הדַיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עמו."