כדי להבין את גזר דינו של
אורי לופוליאנסקי, יש להידרש לתיקון 113 לחוק העונשין. תיקון זה, שבא להבטיח יתר אחידות בענישה, הכניס את השופטים למיטת סדום שגוררת לעיתים תוצאות בלתי סבירות.
בליבת החוק עומדת קביעת מתחם הענישה: מהו טווח העונש הראוי לעבריין בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה. זו הבעיה הגדולה ביותר. המתחם עוסק אך ורק בעבירה ולא בעבריין. הנסיבות האישיות, כבדות משקל ככל שיהיו, באות לידי ביטוי רק בקביעת העונש בתוך המתחם. ואילו המתחם חייב להיקבע בין היתר על-פי פסיקה קודמת לגבי אותה עבירה ולגבי נסיבות דומות של ביצועה. רק בתוך המתחם ניתן להביא בחשבון נסיבות אישיות.
נביא דוגמה קיצונית. העונש המירבי על שוד מזוין הוא 20 שנות מאסר. נניח שאדם נכנס למרכול כשהוא מצויד בסכין ושודד כיכר לחם משום שהוא רעב. תיקון 113 יחייב את בית המשפט לעסוק תחילה אך ורק בעבירה עצמה: זהו שוד מזוין, שסכנתו רבה ועונשו חמור. על-פי פסיקה קודמת, יקבע בית המשפט שהמתחם הראוי הוא שש-עשר שנות מאסר. רק כעת הוא יוכל להביא בחשבון שמדובר באדם רעב, ולגזור עליו שש שנות מאסר - הרף התחתון.
האפשרות לחרוג כלפי מטה מן המתחם מוגבלת לשיקולי שיקום. בדוגמה שלנו, אם בית המשפט ישתכנע שרשויות הרווחה נטלו את השודד תחת חסותן, הוא מצא עבודה והסיכוי שישדוד שוב נמוך מאוד - ניתן יהיה להענישו בפחות, ואפילו בהרבה פחות, מאשר שש שנות מאסר. כל יתר השיקולים, ובראשם מצב רפואי, אינם עילה לחריגה מן המתחם. פרופ'
דוד ליבאי הציב זאת בלהט רב במשפט
הולילנד: אם הנאשם הוא חולה סופני, עדיין יהיה בית המשפט מחויב לשלוח אותו למאסר בפועל אם המתחם מחייב זאת.
הביקורת על תיקון 113 נשמעת שוב ושוב מפי שופטים בכל הערכאות. שופט בית המשפט העליון,
אורי שהם, אף הגדיר אותו במילים החריפות "תקלה חקיקתית". שופטים ומשפטנים הציעו שורה של דרכים לעקוף את הבעייתיות של התיקון: החל מקביעת מתחמים רחבים בצורה מלאכותית ועד שימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט לעשות צדק, המחייבת אותו מעל הנחיה פרוצדורלית. על הפתרון הטוב ביותר הצביעה נשיאת המחוזי בתל אביב,
דבורה ברלינר, בימים האחרונים: לקבוע בחוק העונשין, כמו בחוקים אחרים, שבית המשפט רשאי לסטות מהמתחם בנסיבות מיוחדות ומנימוקים שיירשמו.
עד שהתיקון יתוקן (אם בכלל - ראו במסגרת), הוא מחייב את בית המשפט, ולא משנה עד כמה השופט סולד ממנו ומן התוצאה הנכפית עליו. וזה בדיוק מה שקרה בעניינו של לופוליאנסקי. תיקון 113 חייב את השופט
דוד רוזן לקבוע מתחם ענישה שיביא בחשבון את העובדה שלופוליאנסקי לא לקח את הכסף לכיסו, אך מתעלם ממצבו הרפואי הקשה.
שיקול מנחה נוסף הוא אחידות הענישה בין נאשמים באותה עבירה, בוודאי באותו תיק. כאשר
אהוד אולמרט נשלח לשש שנות מאסר ו
אורי שטרית לשבע שנים, לא יכול רוזן לקבוע שהמתחם של לופוליאנסקי יהיה נמוך מכך. רוזן עצמו נכווה רק לפני חודשיים, כאשר בית המשפט העליון הקל בעונשו של הנוכל
אריק קליין משום שרוזן החמיר איתו הרבה יותר מאשר עם שותפו, עמוס בוכניק.
רק לאחר שנקבע המתחם בהתחשב באילוצים החקיקתיים והפסיקתיים הללו, יכול היה רוזן להביא בחשבון את מצבו הרפואי של לופוליאנסקי - ולקבוע שעונשו יהיה ברף התחתון של המתחם. לצד זאת, מצא רוזן פתרון יצירתי משלו, בדמות רמז ברור למדינה שיש להביא את עניינו של לופוליאנסקי בפני ועדת השחרורים על תנאי.
