לכותרות שוב עלתה סוגיה אשר למתבונן הלא-המשפטן שצופה מן הצד - לא ברורה מהי מהותה של ההתלבטות שדנים בה בכלל וכיצד היא נוגעת לכל אחד מאיתנו. בפרסומים האחרונים שהוצאו ידי יחצ"ני משרד האוצר ואולי מטעם הפקידים עצמם, נשאלה השאלה: האם ראוי להכריז על גופים פיננסיים כגופים "דו-מהותיים", שלהם מאפיינים אזרחיים לצד מאפיינים ציבוריים, באופן שמצדיק להחיל עליהם חובות מכוח הדין המינהלי.
המטרה של הפעולה המינהלית המדוברת (ההכרזה) ברורה. היא למעשה מבקשת לבסס סוג של לגיטימציה להגברת הפיקוח על פעילותם של בתי ההשקעות ועל הגמול הדיספרופורציונאלי שמקבלים בכיריהם תמורת עבודתם בהם.
הסוגיה של החלת חובות מתחום הדין המינהלי על גופים מסחריים שבבעלות פרטית (בתי השקעות וחברות ביטוח) ושאינם גופים שלטוניים, היא אכן איננה משימה פשוטה, ויש שאומרים שהיא אפילו מסוכנת. היא גוררת את העשייה הפרטית לזירה ביקורתית ומורכבת ויש בה כדי "לאיים על האוטונומיה של הפרט או של התאגיד הפרטי" (כפי שקרה בדיון שהתייחס למעמד הבורסה ליהלומים).
העיקרון המנחה בעניין זה היה ונותר, שיש לבחון כל מקרה לגופו על-פי מהות האישיות המשפטית שאפיונה עומד על הפרק, ולא על-פי הגדרה פורמלית שאופיו ומעמדו עומדים לבחינתו של הגורם השיפוטי או השלטוני. כמו-כן, סיווגה של אישיות משפטית כגוף דו-מהותי, מעין-ציבורי, אינו מחייב בהכרח החלה ישירה של חובות הדין המינהלי על כלל פעילותה. כאמור, לא די בכך שהגוף הפיננסי ממלא תפקיד שיש לציבור עניין בו, אלא שהכפפתו של גוף כזה למסגרת משפטית רחבה יותר מצריכה הצדקה אמיתית וניכרת לעין.
לא צריכה להיות התלבטות עד כאן ניסינו להסביר על קצה המזלג כיצד פועל אותו מנגנון החלה ומהי הדילמה שעומדת בפני הגורם אשר שוקל האם להחיל על גופים פיננסיים את הדין המינהלי-ציבורי והאם לאו. אלא שלגבי בתי השקעות וחברות ביטוח שמחזיקות בכסף ציבורי, לא אמורה כלל להיות התלבטות באשר לכפיפותם לנורמות ציבוריות מעצם טבעם ופעילותם, וכן מן העובדה שהן פועלות מכוח רישיון שהמדינה העניקה להם כחברה מנהלת (נושא זה מוסדר בפרק ב' לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים).
יתרה מזו; כבר ביולי 2004 הפיץ הממונה על שוק ההון נייר עמדה מחייב, אשר בתוכו נכללה שורה של דרישות אופרטיביות שביצוען הן חובה הואיל והן נובעות "מהאופי הציבורי הקיים לקופות גמל ומהעובדה כי הן מנהלות כספי ציבור". הגופים הפיננסיים זכו לפריבילגיה מיוחדת מהמדינה. הן קיבלו רישיון לנהל היקף עצום של כספים לטובתנו אך באותה מידה גם לרווחתם.
שליטתו של הגוף הפיננסי על החסכונות של הציבור היא מוחלטת, ולכן מידת הפיקוח על שירותי הניהול ועל עלותם עבורנו היא חיונית לציבור בכללותו. החלה ישירה של הדין המינהלי על פעילותם של גופים פיננסיים, נובעת גם מכוח הסכם מובנה, אשר כל מי שכספו מנוהל על ידם כבול למעשה לאותה התחייבות כתובה. הסכם זה מכונה "תקנון", והוא כולל הסדר תחיקתי רחב שמכפיף את הגופים הפיננסיים לשורה ארוכה של חוקים ונורמות שמעניקות להם ולפעילותם סממנים מובהקים של גוף ציבורי. שלא יהא ספק: בגופים הפיננסיים המדוברים מתקיימים מאפיינים המצדיקים את סיווגם כגוף דו-מהותי אף על-פי שהתאגדותם נטוע בדין הפרטי.
ללא צורך בהכרזה כאמור: כל עוד פעילותם מתאפשרת מכוח היתר שניתן להם על-ידי השלטון המרכזי, ועיקרו בשימוש בכספים שנאספים ביוזמת המדינה לשם קידום תכליות ציבוריות, שיקולים אלו מובילים למסקנה ברורה והיא שיש לראות בתי השקעות ובחברות ביטוח כגופים דו-מהותיים הכפופים, במידה כזו או אחרת, לעקרונות המשפט המינהלי ללא צורך בהכרזה או בפרוצדורה משפטית "פנימית" מצד גורם כלשהו במשרד האוצר.
השאלה שנשאלה בתחילת דברינו פורשת כנפיה על מספר מערכות דין, כאשר המרכזית בהן היא תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964. לענייננו קובעת תקנה 14א, כי על קופת גמל שהיא תאגיד יחולו הוראות חוק החברות, כאילו היא חברה ציבורית.
בתי ההשקעות וחברות הביטוח שמנהלים את כספנו הם נאמני הציבור. הציבוריות טבועה בהם, ולתוך ליבת פעילותם קודדה החובה לנהוג בהגינות ובזהירות יתרה, שהרי רווחיהם באים להם מניהול כספינו. לסיום, הואיל ואנו מצויים בעיצומו של מונדיאל, נציין שבפרפרזה על הביטוי הידוע ככה לא בונים "חומה", נאמר כאן כי "ככה לא בונים פיקוח", לא במילים אלא במעשים.
