בג"ץ עוקף חוק

הסערה המרכזית סביב פסק דינו של בג"ץ בנושא חוק המסתננים (יום ב', 22.9.14) מדברת על הסוגיה הנקודתית: האם השופטים פגעו בהגנתה של המדינה על אופיה וגבולותיה, או שמא דווקא הצילו אותה מצעדים מבישים ובלתי חוקיים. אך לא זו הנקודה המרכזית. חשוב ביותר לזכור את הרקע לפסק דין זה. אשתקד פסל בג"ץ את חוק המסתננים במתכונתו הראשונה, שאפשרה לכלוא אותם ללא משפט למשך שלוש שנים. זה לא מידתי, קבעו השופטים. הם רמזו בצורה ברורה - וחלקם אף אמרו זאת בפה מלא - שאם הכנסת תקבע חוק שיפגע בצורה פחות קשה בזכויות היסוד של המסתננים, לא תהיה איתו בעיה. משרד הפנים והכנסת שמעו והפנימו. הראשון יזם והשנייה אישרה את החוק הנוכחי, המאפשר לכלוא את המסתננים למשך שנה. את החוק הזה ביטל כעת בג"ץ. במקומו, קבע, יבוא ההסדר הוותיק הקיים בחוק הכניסה לישראל, ולפיו ניתן לכלוא למשך חודשיים מי שנכנס שלא כדין. המשמעות: בג"ץ אומר שמותר לכלוא מסתננים ללא משפט; הבעיה שלו היא עם אורך הזמן, בהינתן העובדה שהממשלה החליטה שלא להרחיק את המסתננים מסודן ואריתריאה - שהם רובם של אלו. השופט עוזי פוגלמן, שכתב את חוות הדעת העיקרית של שופטי הרוב, היה ער לכך שמדובר בביטולו של חוק מתוקן. "אין חולק כי זהירות מיוחדת נדרשת שעה שמדובר בחוק שנחקק פרק זמן קצר לאחר שנוסחו הקודם בוטל על-ידי בית משפט זה. עם זאת, זהירות זו אין משמעה כי בית משפט זה פטור ממילוי התפקיד המוטל עליו במשטרנו החוקתי", הוא אומר בתחילת דבריו. ואילו לקראת סיום פסק הדין, אומר פוגלמן: "לא נעלם מעינינו כי תוצאת פסק דיננו זה היא שאנו שבים ומבטלים חקיקה ראשית של הכנסת. ערים אנו לכובד משקלה של דוקטרינת הפרדת הרשויות... הסדרים שקבע התיקון החדש לחוק למניעת הסתננות פוגעים בצורה מהותית, עמוקה ויסודית בזכויות אדם. אין הם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה, ואין הם צולחים את הביקורת החוקתית. משכך, לא ניתן אלא להכריז על בטלותם. לא ברצון עשינו זאת; מכוח חובתנו עשינו זאת".

"זה אינו תפקידי כשופט"

הנשיא אשר גרוניס יוצא חוצץ נגד גישה זו. הוא מזכיר, כי "בעתירות חוקתיות מוטל על בית המשפט לנהוג בריסון, זהירות ואיפוק מיוחדים, פן ימיר הוא את שיקול דעתו שלו בזה של המחוקק". במקרה הנוכחי, כאשר מדובר בחוק שנחקק תוך שימת לב להערותיו של בג"ץ, "על בית המשפט לגלות זהירות כפולה ומכופלת עת שמעביר הוא דבר חקיקה ראשית דרך המסננת החוקתית". למחוקק יש מרחב תמרון, אומר גרוניס. "שעה שעוסקים אנו בביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של הכנסת, הרי ההכרה במרחב התמרון החקיקתי הינה ביטוי מובהק של עיקרון הפרדת הרשויות... כל עוד הבחירה של המחוקק אינה חורגת ממרחב התמרון הנתון לו, בית המשפט אינו אמור להתערב בחקיקה הראשית של הכנסת". במקרה שלנו, ממשיך גרוניס, מרחב התמרון בא לידי ביטוי בשאלת אורכה של המשמורת. קשה להבין מדבריו של פוגלמן מהו משך הזמן שייראה לו חוקתי, אומר גרוניס, ומזכיר את דבריו בפסק הדין הקודם: "'אין מניעה, לגישתי, לחוקק חוק חדש שיתיר החזקה במשמורת במשך תקופה קצרה באופן משמעותי משלוש שנים'. במכוון נמנעתי מלנקוב בנתון מדויק, שהרי אילו עשיתי כן הייתי שם עצמי בנעליו של המחוקק. זהו אינו תפקידי כשופט". אולי צריך לקבוע חצי שנה, אומר גרוניס. אבל הפער בין חצי שנה לשנה, מצוי בצורה ברורה בתוך מרחב התמרון של המחוקק. "קביעה של בית משפט זה כי תקופת החזקה אחת עדיפה על פני תקופה אחרת, כאשר שתי התקופות נכנסות בגדר מתחם התמרון של המחוקק, כמוה ככניסה של בית המשפט לנעליו של המחוקק. "... גישתו של חברי השופט פוגלמן מביאה לכך שלמעשה כמעט ולא נותר מרחב תמרון למחוקק. לדעתו של חברי, שנה אחת הינה תקופה ארוכה מדי וכנראה שתקופה של חצי שנה הייתה מקובלת עליו. ומה לגבי תקופה של שמונה חודשים?! הצגתה של השאלה בצורה זו מלמדת, כי אם תתקבל דעתו של חברי, הופך בית המשפט לגוף שקובע באופן כמעט מדויק את הנורמה, בלא שנותר מרווח תמרון ממשי למחוקק. איני יכול להסכים לעמדה חוקתית זו, שכן לפיה הופך בית המשפט למחוקק, אם לא להלכה הרי למעשה". גרוניס אומר בצורה הברורה ביותר: הכנסת כבר שינתה את החוק, ובצורה משמעותית. גם שופטי הרוב מסכימים שניתן לאפשר החזקה במשמורת לתקופה כלשהי. כמה בדיוק? - זה עניינו של המחוקק; אם אנחנו נקבע את אורך התקופה, נהפוך את עצמנו לרשות המחוקקת.

הפרטים, לא העיקרון

אלו הם חילוקי הדעות האמיתיים בפסק הדין. מי שמקבל את גישתו של פוגלמן, לפיה בית המשפט העליון צריך לבחון את החוק במנותק ממה שאירע סביבו - יכול לפסול את החוק המתוקן. מי שמקבל את גישתו של פוגלמן, לפיה בית המשפט העליון יכול לתת לצמצם את מרחב התמרון של המחוקק - יכול לפסול חוק שמדבר על שנה. לעומת זאת, מי שמקבל את גישתו ההפוכה של גרוניס - צריך לאשר את החוק המתוקן. הדבר המדאיג הוא, שרוב שופטי בית המשפט העליון הסכימו עם פוגלמן -כמעט בלי להתייחס לשאלת הפרדת הרשויות בכלל ולשאלת יישומה במקרה זה בפרט. זה יוצר את הרושם, כאילו הבעיה הזאת בכלל לא מטרידה אותם. זה נראה כאילו מבחינתם מובן מאליו, שביכולתם לפלוש לתחומה של הרשות המחוקקת, גם כאשר מדובר בפלישה שנייה לאותה טריטוריה. תראו את פסק דינה של מרים נאור, הנשיאה הבאה של בית המשפט העליון. נאמנה לדרכה השיפוטית, לפיה היא מתייחסת אך ורק למקרה שלפניה, לא אומרת נאור מילה וחצי מילה על ההיסטוריה החקיקתית של סוגיית המסתננים. אבל הפעם, להיסטוריה הזו יש חשיבות רבה, שכן הכנסת כבר הראתה שהיא מתייחסת במלוא הרצינות והכבוד לפסיקתו של בית המשפט, והחליטה שצמצום תקופת המשמורת בשני שלישים עונה על אותה פסיקה. האם יש מקום שבג"ץ יבוא ויאמר שוב שדעתו שונה? ונא לשים לב שוב: מדובר על הפרטים, לא על העיקרון; על תקופת המשמורת, ולא על עצם קיומה.

להשיב את האיזון למקומו

ביטוי אהוד במיוחד על תומכי האקטיביזם השיפוטי הוא "חוק עוקף בג"ץ", כינוי המודבק לכל יוזמת חקיקה שבאה בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון. הביטוי הזה בעייתי מתוכו: הרי בג"ץ פוסק לפי החוק, הרי המחוקק הוא הריבון, אז כיצד יכול המחוקק לעקוף את בג"ץ? מי שמדבר על "חוק עוקף בג"ץ", הופך את היוצרות בין קובעי החוק לבין מפרשיו, בין הכנסת לבין בית המשפט, ומעניק לאחרון את הבכורה - בניגוד לכללי יסוד של משטר דמוקרטי. מה שקרה בנושא המסתננים, הוא מצב של בג"ץ עוקף חוק. בית המשפט העליון חצה במודע את גבולות היחסים בין הרשויות. בשקט-בשקט, בלי הרעש והצלצולים של ימי אהרן ברק, גילינו בשנה האחרונה שיש לנו בית משפט העליון סופר-אקטיביסט, שאינו מהסס לא רק לבטל חוק, אלא גם לבטל את זה שנחקק בעקבות הערותיו. וזה הולך להיות עוד יותר בולט אחרי שגרוניס - כמעט המחסום היחיד בפני הסופר-אקטיביזם הזה, לפחות בנושא המסתננים - יפרוש, וכאשר מני מזוז וענת ברון יצטרפו לעליון. פסק הדין הזה כמעט נראה כאילו שהממשלה והכנסת מפריעות לשופטי הרוב לנהל את המדינה כראות עיניהם. נראה שאכן הגיעה העת שהרשות המחוקקת תתנער ותשיב את האיזון למקומו: מי נבחר בידי העם ומחוקק את חוקיו, ומי מתמנה בידי נציגי העם ומפרש את החוק. זה לא עניין של פוליטיקה; זה עניין של עקרונות יסוד במשטר דמוקרטי מתוקן.