ניתן לכתוב רבות, ומן הסתם עוד ייכתב רבות, על פסק הדין מרובה המלל של בית המשפט העליון שהחליט ברוב דעות לפסול את החוק למניעת הסתננות ולמנוע מישראל את היכולת להילחם באופן אפקטיבי בשיטפון של מהגרי העבודה ממדינות אפריקה.
ניתן לנתח את המשמעות החוקתית, איזה הסדר יכולה הכנסת לחוקק במקום החוק שנפסל, והאם המסתננים השוהים במרכזי שהייה צריכים לעבור שלוש ביקורות ביום לעומת ביקורת אחת בלילה ועוד סוגיות רבות שככל הנראה מעניינות מאוד את שופטי בג"ץ.
בדרך כלל, בעימותי בג"ץ-כנסת, מתייחסים כל הדוברים למערך האיזונים והבלמים (שאינו קיים) בין הכנסת לבין בית המשפט, וממילא ההצעות לפתרון מנסות לייצר תיקון לשיטה. החל מהרעיון של פסקת ההתגברות, שיאפשר לכנסת להתגבר על בג"ץ ברוב מיוחד, דרך הקמת בית משפט לחוקה, שייקח מבג"ץ את סמכויותיו הרחבות לפסילת חוקים, וכלה בהטלת מגבלות שונות על זכות העמידה, שנועדה לצמצם את השאלות העקרוניות העומדות בפני בג"ץ תוך התמקדות בתפקידו המקורי של בית המשפט: שיפוט ודיון בבעיות של אנשים בשר ודם.
חובתם של חברי הכנסת כל ההצעות האלה נובעות מתוך תפיסה שמשהו לא תקין בשיטה שלנו. ואכן, אין ספק שיש בעייתיות רבה באקטיביזם השיפוטי של שופטי בג"ץ. נשיא בית המשפט העליון, השופט
אשר גרוניס, כותב, כי לפי גישתו של השופט
עוזי פוגלמן (שכתב את דעת הרוב) "כמעט ולא נותר מרחב תימרון למחוקק". אם בית המשפט העליון משתמש בעניין המסתננים בנשק הבלתי קונבנציונלי של פסילת החוק פעמיים באותה שנה, אין מנוס מהמסקנה ששופטי בית המשפט העליון, שיכורים מכוח מוגזם, הפסיקו מזמן להאמין לאפולוגטיקה שלהם על ריסון שיפוטי ומרחב התמרון של המחוקק, ומינו את עצמם למחוקקי-על.
לא ייתכן ששופטי בג"ץ יציבו את עצמם כמחוקקים. כדי לקבל חוק במדינת ישראל, יש צורך בהצבעה עליו בשלוש קריאות במליאת הכנסת. שופטי בית המשפט העליון מתייחסים לכל חוק שמתקבל בכנסת כהצעת חוק, שתלויה ועומדת עד שבית המשפט יואיל לאשר שלמרות הפגיעה בזכויות הגלומה בו, החוק עובר בדוחק. כך קרה למשל לחוק ועדות הקבלה שפסק הדין בעניינו ניתן בימים האחרונים.
אולם האקטיביזם, שכבר מזמן הפך להיות אימפריאליזם, אינו הבעיה היחידה בבית המשפט העליון. אמירתו של השופט
יורם דנציגר בפסק הדין בעניין המסתננים, מהווה דוגמה לבעיה השנייה. לא די בכך שעל הכנסת לתמרן בשביל הצר שהותיר לה השופט פוגלמן, מוסיף השופט דנציגר חובה חדשה החלה על המחוקק: "על המחוקק מוטלת החובה לאמץ פתרון חקיקתי העומד בדרישות החוקתיות ושהפגיעה שתהייה בו במסתננים מחד ובתושבי דרום תל אביב וערים אחרות מאידך-גיסא, תהא מצומצמת ככל האפשר ומידתית".
לגישתו של דנציגר, חברי הכנסת ככל הנראה לא הבינו מהו תפקידם. הם חשבו שמתפקידם ומחובתם לדאוג בראש ובראשונה לאזרחי מדינת ישראל ובהם תושבי דרום תל אביב. בדיעבד מסתבר שבכך מעלו חברי הכנסת בחובתם, שכן דנציגר אינו מאפשר למדינת ישראל להעדיף את האינטרסים של אזרחיה ותושביה. העבריינים ושומרי החוק, התוקפים והמותקפים, הסובלים וגורמי הסבל - כולם שווים הם בפני בית המשפט העליון.
מובן שמדובר במצב אבסורדי. לא ייתכן שבית המשפט העליון של מדינת ישראל יימנע מלהכיר באינטרסים הלגיטימיים של המדינה. בית המשפט הישראלי חייב לתת מקום של כבוד לשיקולים לאומיים. אם כן, בית המשפט שלנו חולה בשתי מחלות שאין כל קשר ביניהן: מחלת האקטיביזם השיפוטי ומחלת הניתוק מערכים לאומיים. אי-אפשר לצפות שתרופה אחת תטפל בשתי בעיות אלה. הטיפול חייב להיות מפוצל.
שימוע פומבי למועמדים לשפיטה את הניתוק של חלק מהשופטים מהעם חייבים לפתור באופן מערכתי. אין מדובר רק בבעיה של בית המשפט העליון. שינוי שיטת בחירת השופטים לכל הערכאות הוא הכרח. יש צורך בעריכת שימוע פומבי לשופטים לפני בחירתם. חייבים למנוע את המצב הנוכחי של בית משפט הממנה את עצמו, ואין לאפשר מצב בו דיוני הוועדה לבחירת שופטים ושיקוליה הם תעלומה שאור השמש, המחטא הטוב ביותר, לא שוזף.
לעומת זאת, את החרות המוגזמת שנטלו לעצמם שופטי בג"ץ אסור לפתור בעדינות. שופטי בג"ץ הראו בעבר, פעם אחר פעם, שהם אינם חוששים להשתמש בפרשנות הדחוקה ביותר כאשר זו תעניק להם סמכות, כוח ושררה. פסקת התגברות רק תחזק את המגמה של ביטול חוקים ותפגע עוד יותר במעמדה של הכנסת. גם בית משפט לחוקה יוביל לנטילת סמכויות מנבחרי הציבור. התיקון הנדרש צריך לעשות בשינוי חד וברור בחוק יסוד השפיטה. יש צורך לקבוע חד-משמעית שביטול חוק אינו סעד שבית המשפט העליון מוסמך לתת.
אין שום סיבה בעולם שמשפטנים היושבים בהיכל השיש, מכובדים ככל שיהיו, יידעו יותר טוב מנבחרי הציבור מהם ערכיה של מדינת ישראל ומהי פגיעה מידתית. אין שום דבר בהכשרתו של משפטן שמעניק לו יכולת לקבוע מהי תכלית ראויה ומהי תכלית שאינה ראויה. הכרעה של שופט בנושא זה אינה טובה יותר מהכרעתו של סנדלר.
שחרור הרסן מצידו של בית המשפט העליון, לא היה מתרחש לו הייתה לנו כנסת חזקה ובטוחה בעצמה. נבחרי הציבור צריכים להאמין בעצמם ובשליחותם ולהבין שהעם בחר אותם כדי לחוקק ולהנהיג, ולא כדי להכין טיוטות חקיקה לבית המשפט העליון. התעלמות מההכרעות הערכיות של הציבור בישראל והשלטת דיקטטורה של משפטנים על מושגי יסוד אנושיים, אינה דמוקרטיה, ולא משנה כמה עמודים עמוסי מלל של פסקי דין בג"ציים יטענו זאת. משמעותה של דמוקרטיה היא שלטון העם ומתן האפשרות לנבחריו לנווט את ספינת המדינה בהתאם לערכי העם ולאינטרסים הלאומיים.
ישראל זקוקה לדמוקרטיה. ישראל זקוקה למשילות. האם נבחרי הציבור שלה יידעו לספק לה את המצרכים הללו?
