פסק דינו של בג"ץ בנושא חוק המסתננים יצר בעייתיות כפולה: נקודתית ועקרונית. ברמה הנקודתית, יש לשאול כיצד יכולה המדינה לטפל מכאן ולהבא בבעיית המסתננים. ברמה העקרונית, יש לשאול כיצד יוסדרו מכאן ולהבא יחסיהן של שלוש הרשויות ובעיקר יחסיהם של בית המשפט העליון והכנסת.
נתחיל מבעיית המסתננים (אני בכוונה משתמש במינוח הזה; לא מדובר על פליטים לגיטימיים שחייהם בסכנה, אלא על מי שנכנסים לישראל בניגוד לחוק מטעמים כלכליים). הסיבה החוקתית שמאחורי פסילת חוק המסתננים, בשתי הגרסאות שלו, היא שמדובר במעצר ללא משפט. די בכך שהאדם נכנס לישראל בצורה בלתי חוקית, כדי לכולאו - תחילה לשלוש שנים ואחר כך לשנה.
מצד אחד, זהו אמצעי חשוב מאוד במאבק בתופעת ההסתננות. מאחר שכאמור מדובר על מבקשי עבודה, כליאתם שומטת את הקרקע מתחת למניע היחיד שלהם להגיע לישראל - ובכך מהווה גורם מרתיע מדרגה ראשונה. מצד שני, קשה להלום במדינה דמוקרטית מצב בו אנשים מוחזקים במעצר - ולמעשה במאסר - ללא החלטה שיפוטית.
חוק הכניסה לישראל כדאי לשים לב, שבג"ץ קבע שמעתה ואילך יטופלו המסתננים בהתאם לחוק הכניסה לישראל. חוק זה מאפשר להחזיק במשמורת במשך חודשיים מי שנכנס לישראל שלא כדין, ואף מאפשר להימנע משחרורו בערבות אם "יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור" - בהחלט הגדרה רחבה שניתן להחיל על לא מעט מן המסתננים בהקשר של "שלום הציבור".
יתרה מזו: החוק קובע מאסר של שנה למי שנכנס לישראל שלא כדין או יושב בה שלא כדין. כלומר, ניתן להעמיד לדין את המסתננים ולשלוח אותם לכלא בדיוק לאותה תקופה שקבע החוק שביטל בג"ץ. ההבדל הוא, שבמקום הליך מינהלי מהיר ללא ביקורת שיפוטית, יהיה צורך בהליך פלילי איטי הנתון לביקורת של בית המשפט. לא אידיאלי, אבל לבטח חוקתי ומידתי; ואף ניתן לזרזו בהשקעה לא גדולה בשופטים ובתובעים. וזה יפתור עוד בעיה: במקום מתקן חולות הפתוח-לכאורה אך הסגור-בפועל, ניתן יהיה לכלוא את המסתננים בכלא רגיל; ואם אין מקום - להפוך את חולות לכלא כזה.
משמעות הדברים היא, שכל מה שצריכה המדינה לעשות, הוא להפעיל את הסמכויות שיש לה ממילא. זה אולי יעלה יותר כסף, זה לבטח יהיה יותר מסורבל, אבל זה בהחלט לא מצב של העדר כלים להיאבק בתופעת המסתננים, כפי שטען
גדעון סער מיד לאחר מתן פסק הדין. חוץ מזה, המדינה יכולה לנסות שוב את הסדר המשמורת; די ברור שתקופה של חצי שנה תאושר בידי בג"ץ. והיא גם יכולה לתקן את חוק הכניסה ולהאריך את פרק הזמן של המשמורת ו/או להחמיר את תקופת המאסר המירבית. גם אלו יעמדו במבחן החוקתיות והמידתיות, משום שלא יהיו מכוונים כלפי אוכלוסייה ספציפית.
חקיקה, ביטול והחיאה נעבור לסוגיה הכבדה בהרבה: יחסי בג"ץ והכנסת. עקרונות היסוד של הפתרון מצויים בהצעת חוק יסוד החקיקה, שיזם
יעקב נאמן לפני שנתיים וחצי ומאז נעלמו עקבותיה. על-פי ההצעה, רק בית המשפט העליון יוכל לפסול חוק ורק בהרכב של תשעה שופטים. בשלב השני יהיה מנגנון לפיו תוכל הכנסת "להחיות" ברוב של 65 מחבריה חוק שנפסל בידי בג"ץ, לעשות זאת לחמש שנים ולהאריכו שוב ושוב באותו פרק זמן. ההצעה שלי דומה, אם כי יותר מורכבת.
ראשית, לגבי המנגנון לפסילת חוק בידי בג"ץ. אכן, מן הראוי שרק בית המשפט העליון בהרכב מורחב יוכל לעשות זאת. המצב כיום מאפשר לכל שופט שלום - שכבודו במקומו מונח - לבטל חוק; זה לא סביר. מצד שני, המנגנון שהציע נאמן - דיון של שלושה שופטים בשאלה האם יש בעיה חוקתית, ואם כן אז העברתה לתשעה שופטים - הוא מסורבל מדי. אני מציע שנשיא בית המשפט העליון יוכל, כמו בכל תיק, לקבוע על דעת עצמו שמדובר בסוגיה המצריכה הרכב מורחב. יהיה זה הרכב של שבעה שופטים, שיוכל לבטל חוק גם ברוב של ארבעה מול שלושה.
הכנסת תוכל לשוב ולחוקק את אותו חוק בדיוק ברוב של 65 מחבריה, או לתקן אותו ברוב רגיל. אם בג"ץ יידרש שוב לנושא, הוא ידון בהרכב של תשעה שופטים ויהיה צורך ברוב של שבעה כדי לבטל את החוק. את המספר הזה לקחתי הישר מהוועדה למינוי שופטים: זהו הרוב הנחוץ למינוי שופט בבית המשפט העליון. אם בג"ץ יבטל שוב את החוק, הכנסת תוכל לשוב ולחוקק אותו ברוב של 70 מחבריה - ואז הוא יהיה סופי. בכל ההצבעות בכנסת יינתן חופש הצבעה ולא תונהג משמעת סיעתית או קואליציונית; החופש יינתן גם לשרים, שיוכלו להצביע נגד עמדת הממשלה.
המילה האחרונה צריכה להיות של הכנסת, כמייצגת העם. המבנה הפוליטי הישראלי, על כל מגרעותיו ובמיוחד על הצורך להקים קואליציה, דווקא מועיל כאן. אפילו קואליציה של 65 או 70 ח"כים היא הטרוגנית ויש בה מגוון רחב של דעות. לכן, גיבוש רוב כזה להחייאתו של חוק, מלמד על הסכמה רחבה, חוצת גבולות של פוליטיקה ודעות.
מובן שאפשר להעלות עוד הצעות רבות. הן חייבות להיות מאוזנות, לא תוצר מתלהם של סערת רוחות נקודתית. הן חייבות לשמור על העיקרון לפיו הכנסת היא המייצגת את העם, לצד ביקורת שיפוטית חיונית המיועדת להגן על עקרונות יסוד ועל החלשים שבתוכנו. מה שברור הוא, שאת המצב הנוכחי צריך לשנות; האיזון הופר בצורה מובהקת, דבר הפוגע בדמוקרטיה לא פחות מאשר אותם חוקים שבג"ץ מבטל.