מקרקעין בבעלות משותפת של מספר בעלים, הם מקור למחלוקות מרובות בין השותפים. השאיפה התמידית והנכונה של בעלי הזכויות היא לקיים הפרדה מלאה בדרך המיטבית, כך שהליך הפירוק יבוצע באופן שבו לא תהיה פגיעה בזכויות הבעלים.
הוראות באשר לפירוק שיתוף במקרקעין נקבעו בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, סימן ב'. סעיף 37 לחוק, שכותרתו "הזכות לתבוע פירוק השיתוף", קובע: "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף". נוסח הסעיף מבטא את ההנחה, כי שיתוף במקרקעין אינו מצב רצוי והמחוקק מעודד את סיומו. בהמשך קובע החוק את הדרכים לפירוק השיתוף במקרקעין, חלוקה, מכירה ורישום בית משותף.
סעיף 39 לחוק, שכותרתו "פירוק דרך חלוקה", קובע: "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין". חלוקה בעין היא הדרך העדיפה על המחוקק לפירוק השיתוף. ככלל, בית המשפט יורה על חלוקה בעין, אלא אם שוכנע, כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או שהחלוקה תגרום נזק ניכר לשותפים או מי מהם.
לקונה בחוק המקרקעין השאלה אם ניתן לבצע חלוקה בעין של המקרקעין, תיגזר מהוראות דיני התכנון והבנייה. חוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965 קובע בסעיף 143, שכותרתו "הגבלה על חלוקת קרקע": "לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין, אלא על-פי תשריט שאושר על-פי פרק זה או על-פי סימן ז' לפרק ג'; לא יינתן פסק דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים, אלא על-פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה".
מן האמור עולה, כי חוק התכנון והבנייה קובע הוראות ברורות לרישום חלוקת מקרקעין, על-פי פסק דין לפירוק שיתוף, אולם חוק המקרקעין, אינו קובע הנחיות חד-משמעיות בעניין לבית משפט, ולכאורה נראה שבעניין זה קיימת בו לקונה.
לצורך ההשוואה: חלוקה בדרך של רישום צו בית משותף, תבוצע בהתאם להוראות סעיף 42 לחוק, הקובע: "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם".
כהשלמה להוראות סעיף זה, נקבעו הוראות סעיף 42 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תשע"ב-2011: "המפקח יתן חוות דעת כאמור בסעיף 42(א) לחוק, לאחר שהומצאו לו להנחת דעתו, מסמכים אלה: (1) החלטת בית המשפט שנתבקשה בה חוות הדעת; (2) תשריט הבית, מאושר על-ידי מוסד תכנון, או תשריט אחר הנותן תמונה נאמנה של הבית ודירותיו; (3) כל מסמך אחר הנחוץ לו למתן חוות הדעת".
מן האמור עולה, כי קיימות בחוק ובתקנות המשלימות לו הנחיות ברורות לבית המשפט ולצדדים להליך הפירוק, מהם המהלכים והמסמכים הנדרשים על-מנת לבצע פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף.
תואם את הוראות התכנון כך בהתאם, ההוראות האמורות בסיפא לסעיף 143, אמורות היו להוות השלמה להוראה בחוק המקרקעין, המורה לבית המשפט לקבל חוות דעת ואישור מראש מאת רשויות התכנון על התכנות הפעולה, בטרם יצווה על פירוק שיתוף בדרך של חלוקה תכנונית בעין. אולם הוראה כזו אינה קיימת בחוק המקרקעין.
כאמור, חלוקה בעין שמטרתה יצירת יחידות עצמאיות קנייניות, צריכה להיות תואמת את חוקי התכנון והבנייה. בפסק דין ת"א 3947-03 קובעת השופטת
פנינה לוקיץ':
"על בית המשפט לבחון האם גודל החלקה שמקבל כל שותף עומד בדרישות דיני התכנון; עליו לבחון את אפשרויות הבנייה בכל חלקה חדשה שתיווצר; להתחשב בזכויות הניצול וכדומה. לפיכך, תנאי מוקדם למתן צו לחלוקת מקרקעין בעין הינו אישור תשריט חלוקה על-פי סעיף 143 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965... אם כי הפרקטיקה הנוהגת הינה כי לעיתים בתי המשפט מסתפקים בראיה כי תשריט חלוקה ניתן לאישור או צפוי להיות מאושר על-פי סעיף 143 הנ"ל, ולא ממתינים לקבלת האישור בפועל".
פן תכנוני ופן קנייני ועדת ערר מחוזית מחוז מרכז (ערר 326/13) דנה במחלוקת באשר למקרקעין בהם מחזיקים שני שותפים, ביניהם לכאורה קיים הסכם שיתוף, כאשר החלקה מחולקת בפועל מכוח אותו הסכם שיתוף שאינו רשום ועל-פי תשריט חלוקה מוסכם ביניהם בלבד. הוועדה קבעה:
"לחלוקה קיים פן תכנוני ופן קנייני, האחד לא יכול לאיין את האחר. על-פי פרק ד' לחוק, לא כל שכן אם מדובר בחלוקה על-פי סימן ז' לפרק ג' (שלא בהסכמה), מדובר בפעולה הטעונה אישור מוסדות התכנון. מוסדות התכנון בוחנים את השלכותיה של אותה חלוקה, ובין השאר מוודאים קיומה של עצמאות תכנונית לכל אחד מהחלקים המוצעים. ספק אם החלוקה עליה הסכימו הצדדים הייתה עוברת בשבט ביקורתה של הוועדה המקומית.
"...כך או אחרת, אותו הסדר אינו יכול לכפות על מוסדות התכנון הר כגיגית פתרון שאינו בטיחותי, דוגמת זו שהוצע בענייננו... לפיכך, כל עוד החלקה אינה מחולקת בהליך על-פי החוק, הליך אשר אם יינקט חזקה שייתן פתרון תכנוני לעצמאות כל אחד מהחלקים, ניתן להתייחס אל החלקה כמקשה אחת".
נמצאנו למדים, כי בכל החלטה שבית המשפט יקבל בדבר חלוקה בעין, עליו לבחון בראש ובראשונה את היתכנות החלוקה בהתאם לתוכניות החלות, ואפשרויות ניצול ובנייה על המקרקעין. מובן, כי לצורך כך עליו לקבל את אישור מוסדות התכנון, בדיוק כמו ברישום בית משותף. בפועל נראה, כי הפתרון לעת עתה הוא בדרך של מינוי מומחה שיבחן את ההתכנות והסיכוי לכך.
נושא זה כאמור אינו מוסדר בחוק המקרקעין, ונכון שהמחוקק ישלים את ההוראות הנדרשות, ולא ישאיר עניין עקרוני ביסודו לשיקול דעת בית המשפט. עם זאת ראוי לזכור, כי אישורו של תשריט על-ידי רשויות התכנון, אינו יכול להקנות לו מעמד קנייני, וכי לכל היותר הוא יכול להוות אינדיקציה לגבי אומד דעת הצדדים בעת עריכת התשריט (ראו ת"א 4666-08-09).
במסגרת פירוק השיתוף על בית המשפט להביא בחשבון את מלוא השיקולים התכנוניים והקניינים, כך שידורו אלה עם אלה. לשם כך, נכון שהפרקטיקה תקבל ביטוי בהוראות החוק, כך שבית המשפט יהיה מחויב לקבל חוות דעת ואישור מוסדות התכנון מראש וכתנאי למתן פסק דין לפירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין.
