הכלל המקובל במשפט האזרחי קובע, כי נתבע יחוב בתשלום פיצויים לניזוקים רק בתנאי שבתביעה הוכח כי הנתבע, ולא גורם אחר, הוא שאחראי לגרימת הנזק. הנטל להוכיח זאת רובץ על כתפי התובע-הניזוק, בהתאם לכלל העתיק "המוציא מחברו - עליו הראיה".
משמעותה המעשית של דרישה זו כלפי התובע-הניזוק היא שעליו להוכיח, כי הנתבע הוא שגרם לנזק, וזאת במידת הסתברות שעולה על 50% (דהיינו, כי הסיכוי שהנתבע גרם לנזק הנטען יותר גבוה מהסיכוי שלא). כשל הנתבע בהוכחה - בית המשפט ידחה את תביעתו. אם בית המשפט יסבור, לדוגמה, שייתכן מאוד כי הנתבע גרם לנזק אך הראיות שהביא התובע לתמיכה בטענותיו אינן עוברות את רף ה-50%, התביעה תידחה והניזוק יישאר ללא כל פיצוי.
כלל זה מטיל על התובעים נטל הוכחה לא קל, ולעתים תביעות נזיקית כושלות רק משום שהתובע אינו מצליח להוכיח את טענותיו במידת ההסתברות הדרושה. אלא שבתביעות מורכבות ומרובות גורמים, הבאתן של ראיות מספיקות אינה מלאכה פשוטה.
בתי המשפט מודעים לקושי זה ולחוסר הצדק החמור שהוא גורם לעתים לנפגעים. בשנת 2005, בפרשת מלול, בית המשפט העליון החל לפתח גישה שיפוטית חלופית שנועדה לתת מענה למקרים קשים ונדירים שבהם הניזוקים מתקשים, שלא באשמתם, להרים את נטל ההוכחה.
בהתאם לפסיקה לא-טריוויאלית זו, במקרים שבהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי-צדק חמור וכאשר קיימת "אי-ודאות מובנית" בשאלה מי מבין גורמי הסיכון המוכרים לנזק גרם בפועל לנזקו של התובע, אפשר לתת לכל גורם אפשרי (הן זה שיש עימו אשם והן זה שאין עימו אשם) את המשקל המתאים בנסיבות העניין. אלא שבחלוף חמש שנים בית המשפט העליון צמצם את הדוקטרינה, בדעת רוב, בדיון נוסף בפרשת מלול.
כימניר או תלם במקרה שנדון באחרונה בבית משפט השלום בבאר שבע התעורר קושי ראייתי לתובע שהצדיק, לגישת השופט ישעיהו טישלר, סטייה מכלל ההכרעה ה"קלאסי" ופסיקת פיצויים על-פי הכלל החריג של פסיקה בהתאם להסתברות, גם אם היא נמוכה מ-50%.
הדין נסוב על נזקים שנגרמו לגידולים של עלי "בייבי" עקב חשיפתם לחומרי ריסוס. התובעת, חברה שעוסקת בגידול צמחי תבלין, טענה, כי הגידולים ניזוקו בעקבות התזת חומרי ריסוס מן האוויר, שהייתה יכולה להיעשות על-ידי אחת משתי חברות שעוסקות בריסוס חקלאי מהאוויר ושפועלות באיזור: תלם וכימניר. התובעת לא ידעה להצביע איזו משתי החברות ריססה את החומר על גידוליה, והיא הגישה את התביעה נגד שתיהן.
שתי החברות, כמובן, כפרו באחריותן לנזק וטענו שהתובעת כלל לא הוכיחה שהנזק נגרם דווקא עקב ריסוס מן האוויר. בנוסף, כל אחת מהנתבעות ניסתה לגלגל את האחריות על חברתה. טענת הגנה יותר מורכבת הייתה, כי אפילו ייקבע שמי מביניהן אחראית לנזק, עדיין דין התביעה להידחות, משום שהתובעת לא מסוגלת להסביר מי מבין השתיים גרמה לנזק בוודאות. בתוך כך, ובמצב של חוסר ודאות ראייתית, ההסתברות להוכחת התביעה ביחס לכל אחת מהן הייתה ותישאר נמוכה מ-50%.
אלא שהשופט טישלר, הגם שהסכים עם הנתבעות כי לתובעת קושי ניכר בהוכחת תביעתה, קבע (30.9.14) שקיימת הסתברות טובה, כי מקורו של הנזק הוא בריסוס מהאוויר, ולכך היו יכולות להיות אחראיות רק הנתבעות או אחת מהן. השופט הבהיר, בהחלטה נדירה למדי, שבמקרה זה ראוי לסטות מכללי ההכרעה הרגילים המבוססים על הוכחת התביעה במידה העולה על 50%.
נושאים עיניהם השמימה לדעת טישלר, בנסיבותיו החריגות של המקרה מוצדק להכריע על יסוד הסתברות לאחריות לנזק, גם אם היא נמוכה מ-50%. לשופט לא נותר ספק שאחת משתי הנתבעות אחראית לנזק, ועיקר הקושי היה לקבוע את מי מבין השתיים לדון לכף הזכות ואת מי לכף החובה. אלא שבמקרה זה בית המשפט הטיל את האחריות על שתי החברות, תוך חלוקתה בהתאם לסבירויות.
השופט הסביר, כי בפרשה זו קיימת "עמימות ראייתית מובנית" בכל הנוגע לגילוי זהות המרסס, ולנוכח הנסיבות המיוחדות אין להעניש את התובעת על שאינה יכולה לפזר את העמימות. "ככל שעיניהם של חקלאים אכן נשואות לשמים בבקשה לגשמי ברכה, אין הם אמורים לשאת עיניהם למרום, כדי לזהות את מטוסי הריסוס החגים בסביבתם. הקושי שלהם לדעת איזו חברה מרססת בזמן נתון חלקה פלונית או אלמונית - הוא באמת קושי מובנה", הסביר.
השופט טישלר הוסיף: "כאן, די ברור, או לפחות קיימת הסתברות גבוהה לכך, שרק אחת מהנתבעות החשודות היא שגרמה לנזק, והנתבעת האחרת קרוב לוודאי, אינה קשורה לנזקה של התובעת. ובכל זאת, חרף הקושי הלא מבוטל להטיל חבות על נתבעת, רק מכוח הסתברות, אני מעדיף קושי זה, על פני אי-הצדק שעלול להיגרם לתובעת, רק בשל הקשיים הראייתיים שבפניהם ניצבה". הנתבעות חויבו לשלם לתובעת 300,000 שקל, כאשר כימניר תישא ב-60% מהסכום ותלם ב-40%.
