עצה של זהב השמיענו השופט חיים כהן, ויש אשר עשו עצה זו לפיתם ומנת יומם. כך השוםט
משה דרורי, שופט בית המשפט המחוזי בירושלים ותלמיד חכם מובהק, עשה לו מנהג שלא לחתום פסקיו קודם שבחן ועִיֵין עָיֵין היטב בעמדת חכמי ופוסקי ההלכה היהודית בסוגיות המונחות לפניו.
ולא זו בלבד, אלא שכלל נקוט בידיו: לאסוף את שלמד ויגע בו ולהביאו סָדור, דבר דָבור על אופניו, לפני הקורא מפסוק המקור במקרא, עָבוֹר למחלוקות התלמודיות וכלה בפסיקת ראשונים ואחרונים. אם נדמה כי בעיני רוב ציבור המשפטנים המשפט העברי הינו בגדר תורת הנסתר וענייניו ענייני רזין דרזין, בא
כבוד הש' דרורי פושט ומסביר מפרש ומתרגם עד שהופך הסוד לנהיר והסתום לבהיר.
בספרו "כופין על מידת סדום - השימוש לרעה בזכות במשפט העברי" פורש השופט דרורי לפני הקורא סוגיות שונות הנוגעות לעקרון תום הלב שהינו עקרון יסוד במשפט המודרני. המעיין בספר לומד כי חכמי ההלכה העברית ראו בעקרון תום הלב, או בלשונם השאובה מן המקרא - ב"עשיית הישר והטוב", עניין המנחה את האדם בהתנהגותו וממילא אף את הדיין בפסיקתו וחריצתו את הדין. החובה לעשות את הישר והטוב "אינה זהה עם הדין אלא מתעטפת בטליתו של הדין", כלשונו של כבוד משה זילברג בספרו "כך דרכו של תלמוד", היא באה להגשים את הרעיון המונח ביסודו של הדין אך נוטלת הימנו את עוקצו.
מכלל האמירות החז"ליות המחייבות התנהגות אנושית בין אדם לרעהו, דוגמת "מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך" (שבת ל"א, א') "נשאת ונתת באמונה", "עשית לפנים משורת הדין" ועוד, בוחר השופט דרורי בספרו לייחד דברים לציווי התלמודי "כופין על מידת סדום" שעיקרו - מניעת בעל דין מלעשות שימוש לרעה בזכות משפטית העומדת לו לכאורה, בהיותו הכלל העומד בשיאה של עשיית הישר והטוב.
יסוד של תום הלב עקרון תום הלב הוגדר כנשמת אפו של המשפט המודרני, שהרי "כלל גדול בידינו שאין מערכת המשפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה, נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשייית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה" (השופט
מנחם אלון, ע"א 391/80 לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פד"י ל"ח (2) (265).
הספר הינו למעשה עיבוד לפרק מתוך פסק דינו של כבוד השופט דרורי בבש"א (י"ר) 2813/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הרב דניאל ביטון (להלן - פרשת ביטון), כאשר במלאכת העריכה סייע עו"ד ירון אונגר. פרשת ביטון עסקה בהתנגדות נושים לבקשת החייבים להמיר משכון שנרשם על אחד מ
נכסיהם ששוויו עולה עשרות מונים על גובה החוב, לנכס אחר, והשופט דרורי פסק את דינו תוך שהוא נעזר בהוראת התלמוד "כופין על מידת סדום".
בספרו מוליך השופט דרורי את הקורא עקב בצד אגודל בשבילי ההלכה העברית בסוגיית תום הלב ומלמדו כיצד יש בעקרונותיה בכדי לסייע ולהנחות אף את המשפטן המודרני המתלבט בין הגנה על זכויות משפטיות הנובעות מן הדין לבין התעלמות מזכויות אלו כאשר אכיפתן נדמית כמעשה שאינו ראוי מוסרית.
באימוץ גישתה ותפיסתה של ההלכה העברית את עקרונות תום הלב, מהלך לו השופט דרורי בדרכו של השופט מנחם אלון, אשר קבע, כי "תום הלב צריך שיתפרש על-פי עקרונות המשפט העברי. כך היה לפנים, וכל שכן שכך הוא כיום לאחר חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980". (ראה פרשת לסרסון הנ"ל).
הפסול בעמידה על זכות הכלל "כופין על מידת סדום" בא לעולם מתוך מעשיהם של אנשי סדום אשר נתנו גושפנקא למעשי עוולה ורעה בדרך של חקיקת חוקים המחייבים את עשיית הרע. ומכאן השם הרע שקנו לעצמם אנשי עיר זאת אשר על-אף שייסדו מערכת משפט מאורגנת ויעילה הכפופה לחוק המדינה, התנערו מכל נורמה של התנהגות טבעית ומוסרית.
כך מסופר, כדוגמה, במדרש על בתו של לוט, אשר מצפונה לא הניח לה לראות עני הגווע ברעב והייתה נותנת לו מצרכים בסתר בניגוד להוראת החוק הסדומי אשר אסר על מתן צדקה ועזרה לאחר, בשל מעשה חמלה זה, המנוגד לחוק הסדומי, הוצאה ביתו של לוט לשריפה ע"י אנשי העיר (ילקוט שמעוני, פרשת וירא, רמז פ"ג).
התנהגות זו שעניינה אכיפת לשונו של החוק גם אם הדבר נוגד את תחושת המוסר הבסיסית כונתה על-ידי חז"ל התנהגות סדומאית. וכך המשנה (מסכת אבות, פרק ה', משנה י'), מוסיפה ומלמדת אותנו: "ארבע מידות באדם: האומר: 'שלי שלי ושלך שלך' - זו מידה בינונית, ויש אומרים: 'זו מידת סדום'".
מה פסול מצאו להם חכמים בזה העומד על זכותו שלו ואינו חפץ בזכויותיו של חברו? מסביר פרשן המשנה הידוע ר' עובדיה מברטנורא: "קרוב הדבר לבוא לידי מידת סדום. שמתוך שהוא רגיל בכך, אפילו בדבר שחבירו נהנה והוא אינו חסר לא ירצה ליהנות את חברו". רצונו לומר: חכמים ראו בשלילה את נוהגו של אדם למנוע הנאה מחברו שעה שהוא עצמו לא ניזוק כלל מכך ולא נגרם לו כל חסרון כיס, ובלשונם - "זה נהנה וזה לא חסר".
שלושה שערים נורמטיביים בספרו, המיועד על-פי ההקדמה לשמש הן "כמקראה המסייעת לסטודנט להעמיק לימודיו בשיטת המשפט העברי בסוגיה זו, והן לעיונו של אדם משכיל המתעניין בעולם המשפט ובתרבות היהודית, גם אם אין לו רקע מעמיק בתלמוד ופוסקים", מוליך השופט דרורי את הקורא לדיון מעמיק בסוגית השימוש לרעה בזכות תוך שהוא דן במשמעותו של עיקרון הכפייה על מידת סדום במשפט העברי, בהחלתו בענפי המשפט השונים ובתחולתו וישומו של עקרון זה במשפט הישראלי.
את הפתח להחלת עקרון משפטי שיסודו בדין העברי לתוך הדין האזרחי מוצא כבוד השופט דרורי בשלושה שערים נורמטיביים. האחד: חוק יסודות המשפט, הקובע, כי במקרה של חסר בניסוחו של חוק יש למלא החסר מכוחם של "עקרונות החרות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל". השני: חוק יסוד כבוד האדם וחרותו הקובע בסעיף 1א, כי "חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית" שערכיה הם ערכי המשפט העברי. השלישי: היותו של המשפט העברי מצע נוח וטבעי להיעזר בו בסוגיות שעניינן הנחלת מוסר אנושי ועשיית הטוב והישר.
מעת שהניח את התשתית לקליטת הדין העברי לדין האזרחי בסוגיות המצריכות מעצם טיבן שימוש בתבלין מעדן שאינו בנמצא בהוראות החוק היבשות, פונה השופט דרורי להבהרת עקרון הכפייה על מידת סדום שהינו, כדבריו, "עקרון המוסכם על כל חכמי ישראל", וזאת על-אף היותו חריג לכלל העקרוני על פיו אין כופים על אדם נורמה שהינה מוסרית בעיקרה.
שימוש בנכס משותף המעיין בספר מגלה, אפשר שבאופן מפתיע, כי עקרון הכפייה על מידת סדום אומץ בפסיקה עשירה של בתי המשפט על כל ערכאותיהם עד אשר הוא מהווה כיום את "אחד מעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית". על-מנת שלא יהיו הדברים כדיבור בעלמא, נביא להלן מקצת מהדוגמאות אותן מביא השופט דרורי בספרו לקליטת הכלל בפסיקת בית המשפט הישראלי.
כך, כדוגמה, נדרש השופט
קובי ורדי לעניינו של כלל הכפייה על מידת סדום בה"פ (שלום ת"א) 175675/02 פריידלין דן נ' לביא ישראל, תק-של 2002 (3), 2292 022923,(2002) אשר עסק בהתנגדות בעל חצר להצבת פיגומים בשיטחו לשם טיוח קיר השייך לשכנו, אף שהשכן הציע תשלום וערובות לנזקים אפשריים.
בפסק דינו קבע השופט ורדי, כי יש לאפשר לשכן את השימוש הסביר המבוקש על ידו בנכס המשותף תוך שהוא נעזר בכלל המוסרי של "כופין על מידת סדום" ומאזכר את אחד מפסקי הדין היסודיים בסוגיה זו, פרשת רוקר נ' סלומון: "הן כבוד השופט טירקל והן כבוד השופט אנגלרד בפס"ד רוקר מפנים לכלל במשפט העברי של 'כופין על מידת סדום' שפירושו שכופים על אדם שלא ינהג כאנשי סדום, כשכבוד השופט אנגלרד מביא אף דוגמה משולחן ערוך להלכה שנפסקה ע"י הרמב"ם שבעל קניין לא יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו בתוך חצר חברו בצד כותלו כל עוד אין בכך נזק לבעל הקניין, ובמקרה כזה של "זה נהנה וזה לא חסר" כופין אותו על מידת סדום והדברים יפים גם לענייננו.
"...זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת
בתום לב... במקרה דנן מדובר בעבודות זמניות... בשטח מצומצם ופנוי... כעת, לאחר שהמשיבים השלימו את בניית ביתם, הם מנסים למנוע מהמבקשים את השלמת הבנייה עקב סכסוך קנייני שקיים בין הצדדים שאין בו לבין סיום עבודות הטיח דבר ותוך גרימת נזק נכבד למבקשים. לטעמי יש לכן מקום 'לכפות על המשיבים את מידת סדום' ולאפשר למבקשים להציב פיגומים ולסיים את עבודות הטיח".
השופט דרורי, כרגיל ובקי במכמני הדין העברי, יודע היטב, כי קיימת מחלוקת של ממש בין פוסקי ההלכה האמנם ניתן לכפות על שכן להתיר הצבת סולמו של חברו בחצרו. על-אף שכך, הוא מצדד בהחלטתו של השופט ורדי אשר נובעת לגישתו מתוך תחושת הצדק של השופט בשיבתו על מדין. בגישתו זו מבקש השופט דרורי להיסמך על דבריו של השופט אלון, אשר הבהיר, כי כאשר קיימת מחלוקת הלכתית בין חכמי ההלכה אין מניעה - מנקודת המבט של קליטת המשפט העברי במשפט המדינה - לאמץ דווקא את הגישה ההולמת יותר את תחושת הצדק של השופט בנסיבות העניין.
בדיני ירושה אך לא רק בסכסוכי שכנים נקלט כלל הכפייה על מידת סדום. כך גם נדרש בית המשפט בפרשת האחים ליטוינסקי לכלל זה, עת בה לדון במחלוקת שפרצה בין יורשים כאשר אחד היורשים ביקש לקבל חלק מסוים במקרקעין בו עמל וטרח כל ימיו. בית המשפט מכריע בדרך שאותות התקופה ניכרות בה ואומר:
"בינתיים קמה תנועת התחייה, העם היהודי כבש את האדמה ולא נראה לי, כי החלוקה תבוצע בצורה שאמנע מאדם אשר גרם להגדלת המפעל ולפריחתו, לבחור במה שהוא רוצה, כאשר אין חולק שכל החלקים שווים בערכם. סנטימנט לנכס של אדם שטיפל וטיפח את הנכס במשך שנים רבות, ראוי להתחשבות, לא פחותה מאינטרס כלכלי ממש". (המר' 309/59 בעניין שותפות האחים ליטווינסקי, פסמ"ח י"ח, 65).
אגב אורחא אומר, במלוא הענווה, כי אף אני עצמי מצאתי לי לאחרונה לעזר את המובא בפרק הדן בנהגת כלל כופין על מידת סדום בדיני הירושה בספרו של השופט דרורי. מתוך האמור הוריתי, כי בסכסוך הנוגע לאופן חלוקת מקרקעין בין אחים היורשים את אביהם, תקבל אחת היורשות את חלקת הקרקע הסמוכה לחלקה השייכת לבעלה וכך היא תימצא נהנית בשעה שאחֶיה לא יֵצְאו נפסדים, והרי זה כל עניינה של הכפיה על מידת סדום לאפשר לאחד ליהנות כאשר האחרים אינם נחסרים כלל מהנאתו (ראה תמ"ש (משפחה כ"ס) 38900-06 עבד אלסתאר חליל עזאם נ' חסן עבד אלג'ני עאזם חלתה, תק-מש, 2010 (4), 568, (2010),06 -38900).
כפי שניתן ללמוד מפרקי הספר, הרי שהשלטת הכלל המוסרי של כופין על מידת סדום אומץ במשפט הישראלי אף בסוגיות הנוגעות לדיני החוזים ופרשנותם, דיני הקנין ודיני המישכון. עם זאת נעיר ונאמר, כי החלת הכלל של כופין על מידת סדום כמו גם אכיפת עקרון תום הלב, ראוי שתיעשה בזהירות מרובה תוך בחינה מדוקדקת של הנסיבות המובאות לפני ביהמ"ש.
יפים לעניין זה דבריו של השופט אלון בפרשת לוגסי: "גם לעניין קיום חיוב הנובע מחוזה שתי מידות, יש וחוסר תום הלב אין בו אלא כדי התנהגות שלא לפי 'מידת החסידות' ללא נפקות משפטית ואין ביהמ"ש כופה עליה, ויש וחוסר תום הלב מגיע כדי הצורך ללכוד את הנוהג כך בעורמתו, לעמוד כנגדו, להפר עצמו ולבטל מחשבתו הרעה, הכל לפי הענין והכל לפי הנסיבות". (בג"ץ 376/81 לוגסי ואח' נ' שר התקשורת ואח' פ"ד ל"ו 02(468).
וכך מצאנו דבריו אף בפרשת קליינה ביק: "עקרון תום הלב עקרון ערכי ועקרון על הוא במערכת משפטנו, אך גם בתור שכה מהווה עקרון זה נורמה משפטית במכלול הנורמות המשפטיות שבמערכת המשפט, על כל המשמעות והמחויבות הכרוכה בכך, ואין עקרון זה בא לתקן פגמים של התגברות 'הצורה על החומר' שהעיסוק היפה להם הוא בתחום תורת הסוד ורזי הקבלה, אך מקומם לא יכירם בקביעת נורמות משפטיות, וגיבושן של נורמות אלה, שעליהן נמנה עקרון תום הלב" (ע"א202/85 קליינה ביק נ' גולדברג פד"י מ"א 776-2).
מועט המחזיק את המרובה נראה, כי ביסודה של בדיקה זהירה זו נמצאת אף מחלוקתם המפורסמת של השופט אנגלרד והשופט טירקל בפרשת רוקר נ' סלומון, באשר להחלת כלל הכפייה על מידת סדום בעניין אשר הובא לפניהם. השופט אנגלרד גורס, כי על-פי הדין העברי מתירים לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר, וזאת על יסוד העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר", כביטוי לכלל כי "כופין על מידת סדום" וכי "בעל הקניין אינו יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו של האחרון, כל עוד אין בכך משום נזק לראשון" .
לעומתו גורס השופט טירקל, כי "אין בכלל זה [של כופין על מידת סדום] כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: 'לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים בנחלתך אשר תנחל בארץ'... והלא כבר נאמר: 'לא תגזול'... מכאן, שאין אוחזים בכלל של 'כופין על מידת סדום' כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע".
שתי הגישות הנוגדות המובאות ע"י שופטי ביהמ"ש העליון גם יחד יש בהן ללמד, כאמור, על הזהירות הנדרשת בעת בחינת נסיבות המקרה הנדון קודם שיכריע בית המשפט בשלילת זכות משפטית או חוזית העומדת לבעל דין מכוח עקרונות המוסר.
עוד נאמר, כי לספר צורפו בסופו שני מאמרים של בכירי המשפטנים בתחום החוזים והקניין. האחד מאמרו של ד"ר בני פורת מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית שעניינו בבחינת מודלים שונים של לביסוס חובת תוך הלב בדיני החוזים. האחר - מאמרו של פרופ' יהושע ויסמן, אף הוא מהאוניברסיטה העברית, העוסק בסוגיית העתקת משכון לנכס חלופי שלא בהסכמת הנושה, עניין בו עסק פסק דינו של השופט דרורי בפרשת ביטון ואשר על בסיסו נכתב הספר.
הספר, על-אף היותו צנוע בגודלו (82 עמ'), הינו בגדר מועט הנושא את המרובה ודומה כי השופט, המשפטן, והמשכיל ימצאו בו עניין רב ומקור רב של מידע מועיל ומרחיב דעת. יש בו למלא את תקוותו של השופט דרורי, המובאת בדברי הקדמתו, כי יהא בו לתרום להכוונתם של משפטנים לתור אחר הדרך הערכית של המשפט העברי בכל סוגיה משפטית שיעסקו בה.
