דנ"א, שהן ראשי תיבות באנגלית של Deoxyribonucleic Acid, חומצה דאוקסיריבונוקלאית, הוא מולקולת ענק של חומצת גרעין המורכבת ממיליוני זוגות נוקליאוטידים (תת-יחידות של בסיסים חנקניים) היוצרים סליל כפול, המכילה את כל המידע התורשתי לבנייתם של כל החלבונים בתא, אצל כל האורגניזמים הידועים, החל מחיידקים ועד לבני אדם, ואף בחלק מהנגיפים. כל מקטע משמעותי בדנ"א המכיל מידע לבניית חלבון או הוראות בקרה נקרא גֶן. רצף הבסיסים המרכיב את מולקולת הדנ"א מקודד גנים שונים.
גילוי מבנה הדנ"א נזקף לזכות המדענים ג'יימס ווטסון האמריקני ופרנסיס קריק הבריטי בשנת 1953. הזוג אף זכה בפרס נובל לפיזיולוגיה ורפואה על הגילוי בשנת 1962 יחד עם מוריס וילקינס. בדיעבד התברר שעבודתם התבססה, במידה רבה, על עבודתה של המדענית רוזלינד פרנקלין, עמיתתו של וילקנס, שנפטרה לפני קבלת הפרס.
כיום בדיקת הדנ"א משמשת כאמצעי זיהוי בכל מעבדות המשטרתיות והמכונים לרפואה משפטית בכל הארצות המתקדמות. בלשון פשוטה יותר, ניתן לסכם את עיקרי השיטה כך: הדנ"א הוא חומר כימי-ביולוגי אשר מכיל את המידע התורשתי להתפתחות הגוף, והוא אחיד בכל תא גרעיני מתאי הגוף. על כן הוא זהה, למשל, ברקמת עצם, שן, שורש השער, כתמי דם, רוק וזעה של אותו אדם. משכך, מאחר שאנשים שונים נבדלים זה מזה בדנ"א שלהם, להוציא תאומים זהים, שגם הדנ"א שלהם שווה, הדנ"א משמש לזיהוי בין פרטים שונים.
הזיהוי על-פי הדנ"א מחייב מומחיות, הן בצד הטכני והן בצד המדעי, שלא כאן המקום לפרטם. כאשר ממצאי הבדיקות מצביעים על אי-התאמה בין החומר הנמצא בזירה ובין החומר המופק מהאדם הנבדק, הקביעה היא ברורה ומוחלטת: הדנ"א הנמצא בזירה אינו של אותו אדם. מאידך-גיסא, כאשר ממצאי הבדיקות מצביעים על התאמה, יש לקביעה ודאות סטטיסטית שערכה נקבע על סמך מהות הדוגמאות להשוואה, כמות האתרים שנבדקו ושכיחות הממצאים באוכלוסייה. השימוש בבדיקת הדנ"א נעשה לא רק לשם גילוי עבריינים, אלא גם לצרכים אחרים. בסקירה קצרה זו נתמקד אך בכוחה הראייתי של הבדיקה לצורך הרשעה בפלילים.
ראיה נסיבתית בדיני עונשין אין חולקין שבדיקת הדנ"א היא ראיה נסיבתית. היא קנתה לה שבת, מוכרת כראיה קבילה וראויה, "ובית המשפט יכול ורשאי לראותה כראיה מהימנה בלא לבדוק מחדש בכל פעם את עיקרי השיטה המדעית". אף נאמר כי גם אם יש בני אדם נוספים בעלי פרופיל גנטי דומה, הרי שיש צורך להניח שאותו "כפיל גנטי" היה בישראל, במקום האירוע וביום האירוע באותה עת, כשמדובר בהסתברות קלושה ובסיכוי קטן המתבטא במספרים אסטרונומיים בלתי נתפסים לחלוטין, שכמובן אינם עולים לגדר ספק סביר ואף "לא למעלה מצל צילו של ספק כלשהו".
בהיות בדיקת הדנ"א ראיה נסיבתית, ההנחה הבסיסית היא, כי היא אינה קבילה במסגרת דיני הראיות במשפט הפלילי העברי, שכן אין מכריעים על סמך ראיות נסיבתיות בדיני עונשין, וכדעת הרמב"ם:
"אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על-פי עדים בראיה ברורה. אפילו ראוהו העדים רודף אחר חברו והתרו בו והעלימו עיניהם, או שנכנס אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו אין בית דין הורגין בעדות זו. ועל זה וכיוצא בו נאמר (שמות כג, ז): 'ונקי וצדיק אל תהרוג'".
דין זה מקורו בברייתא שהובאה בתלמוד הבבלי: "תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם: שרץ אחר חברו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סיף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר. אם כך ראיתם - לא ראיתם כלום. תניא, אמר רבי שמעון בן שטח: אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חברו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סיף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה 'על-פי שנים עדים יומת המת'. היודע מחשבות ייפרע מאותו האיש שהרג את חברו. אמרו: לא זזו משם עד שבא נחש והכישו ומת".
רוצה לומר אפוא, שגם ראיה נסיבתית המלמדת בצורה ודאית על אשמתו של הנאשם, אינה קבילה כעדות בדיני נפשות. בהמשך לכך, הביא להלכה גם בימינו אנו הרב משה קליין, בשם בית ההוראה בראשות הרב שמואל ואזנר, כי אין להוכיח הרשעת אדם במשפט על סמך בדיקת דנ"א, שכן הרשעת אדם בדיני ישראל אפשרית רק על-פי שני עדים.
סוגי אומדנא אחרים ואולם, דעה זו אינה מוסכמת על כל הראשונים. כך למשל, בעלי התוספות סבורים, כי ישנם סוגי אומדנא, שרמת ודאותם כה גדולה, שהם יהיו קבילים גם בדיני נפשות. דוגמה לאומדנא כזו, נמצאת לדבריהם בתלמוד הבבלי, שם נאמר, כי עדים שראו שני אנשים נכנסים לחדר בגפם כששניהם בריאים ושלמים, ובחלוף זמן יצא אחד מהם כשהוא נשוך בגבו או במקום אחר בגופו, שלא ייתכן שהוא עשה זאת לעצמו – די בראיה זו כדי להוציא באמצעותה ממון (יש לציין, כי לשיטת התוספות אין להבחין בין דיני ממונות לדיני נפשות בכל הנוגע לקבילות ראיות נסיבתיות).
דעה אחרת המובאת בראשונים מחלקת בין העונשים השונים וסוברת, כי לצורך הרשעה בעבירה שעונשה מלקות, ניתן להקל ולסמוך על חזקה ברמת ודאות נמוכה יותר מזו הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה שעונשה מיתה. כך דייק ר' יוסף קולון מלשון התלמוד: "מלקין על החזקות, סוקלין ושורפין על החזקות", וציין, כי "גבי מלקות שלא חמיר כולי האי סגי לן בחזקה כל דהו [בנוגע לעונש המלקות, שאינו חמור כל כך ניתן להסתפק בחזקה כל שהיא]... אבל גבי דיני נפשות כיון שחמיר טפי, בעינן חזקה שיש עימה מעשה המעיד עליה [אבל בנוגע לעונש הנוגע לנפשות, כיון שהוא חמור יותר, צריך חזקה כזו שיש מעשה המצטרף להעיד על נכונותה]". מכאן אפוא, כי המניעה לדון על-פי אומדנא אינה כלל המקיף את כל דיני העונשין ויש לדון בכל עונש, לפי חומרתו, את רמת האומדנא הנדרשת לצורך הרשעה.
יתרה מזאת: ממקור אחר בתלמוד הבבלי עולה, כי ניתן להרשיע אדם גם ללא עדות ישירה על מעשה העבירה, ודי בראיה נסיבתית על-מנת להרשיעו. התלמוד מציין, כי בעדות על אדם שעבר עבירה של גילוי עריות, אין העדים צריכים להעיד על ראיית מעשה הזנות ממש "כמכחול בשפופרת", אלא די שהם יעידו על כך שהם ראו אותו נוהג מנהג ניאוף, ששוכב בקירוב בשר ונוהג כדרך תשמיש, ובלשון התלמוד: "במנאפים משייראו כמנאפים". דין זה נפסק להלכה גם על-ידי הרמב"ם, על-אף שלשיטתו כאמור, אין די בעדות נסיבתית לצורך הרשעה בדיני נפשות.
בין ניאוף לדיני נפשות ביישוב הסתירה הקיימת בדברי הרמב"ם כתב ר' מאיר הכהן מרוטנבורג, בעל הגהות מימוניות: "דדווקא בביאה אמרינן 'הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה' [עדים המעידים על הייחוד נחשבים כמי שמעידים שהייתה ביאה], משום דאיכא למימר אש בנעורת ואינה מהבהבת, ועוד משום שליבו גס בה, ועוד כיון דאי-אפשר לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא ולא מסרו הכתוב אלא לחכמים. וכי האי גוונא אמרינן במסכת מכות דקטלינן משיראו כדרך המנאפים, אף על גב דלא ראו כמכחול בשפופרת, אף על גב דאיכא למיתלי דילמא דרך איברים בא עליה, תלינן במילתא דהוי קרוב לוודאי וקטלינן".
בדבריו של ההגהות מימוניות שני תירוצים. לפי תירוץ אחד, דרך המנאפים היא אומדנא ודאית שדי בה גם להרשעה בדיני נפשות. דברים דומים כתב גם ר' משה פינשטיין המציין, כי הלכה זו - הקובעת שלצורך הרשעה בעבירת ניאוף די בעדות על כך שהנאשמים נראו כמנאפים - מלמדת אכן, כי די בראיה מעין זו גם לצורך הרשעה בדיני נפשות.
הסיבה שבעבירות אחרות, דוגמת רצח, אין די בראיה שכזו ויש צורך בעדות של עדים שראו את ביצוע העבירה ממש, היא חידוש מיוחד וגזירת הכתוב. היינו, מלבד בעבירות אלו בהן חידשה התורה במפורש שיש צורך בעדות ישירה, בשאר דיני העונשין, ובכלל זה בעבירות שעונשם הוא מוות, דוגמת עבירת הניאוף, ניתן להרשיע נאשם גם על-ידי ראיה נסיבתית ודאית, דוגמת הדין "במנאפים משייראו כמנאפים".
לפי תירוצו השני של ההגהות מימוניות, ראיה זו אין בה אומנם ודאות מוחלטת, אך משיקולים שונים, הקושי והגנאי שבדבר, הסתפקו חכמים בראיה מעין זו ודנו אותה כראיה מוחלטת.
עם זאת, יש להעיר, כי החידוש בדין זה של "במנאפים משייראו כמנאפים", לפיו ניתן להרשיע נאשם בעבירת ניאוף על סמך עדותם של עדים שראו אותו נוהג מנהג ניאוף, על-אף שלא ראו את ביצוע העבירה ממש, הוא בכך שניתן לקבל עדות של עדים שעדותם אינם שלמה אלא נסמכת על אומדנא. ברם, אין מכאן ראיה מוחלטת לכך שניתן להסתמך רק על ראיה נסיבתית עצמאית שאינה מבוססת על עדות כלשהי של עדים. מכאן נובעת, אולי, הרתיעה של הרב קליין במאמרו שבכל הרשעה בפלילים, ההלכה דורשת את עדותם של שני עדים דווקא.
לצורך יישוב העולם מכל מקום, שיטה זו, לפיה גם בדיני העונשין יש חריגה מהכלל הבסיסי לפיו "אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על-פי עדים בראיה ברורה" בשל קשיי הוכחה במקרים מסוימים, מוסכמת היא על כלל הפוסקים כאשר באים לדון על זכות הענישה של בית הדין לפי צורך השעה וכדי להבטיח חיי חברה תקינים, תוך סטייה מדיני הראיות של התורה.
זכות וחובה זו של גמישות מסוימת בדיני הראיות נוצרו עקב הקשיים לעמוד בדרישות העקרוניות מול המציאות של עבריינות, כלשון הרמב"ם: "יש לבית דין להלקות מי שאינו מחויב מלקות, ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה, לא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה. וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר, יש להן לגדור ולחזק הדבר, כפי מה שייראה להם; הכל הוראת שעה, לא שייקבע הלכה לדורות.
"מעשה והלקו אדם שבעל אשתו תחת האילן; ומעשה באחד שרכב על הסוס בשבת בימי יוונים, והביאוהו לבית דין וסקלוהו. ומעשה ותלה שמעון בן שטח שמונים מכשפות ביום אחד באשקלון; ולא היו שם כל דרכי הדרישה והחקירה וההתראה, ולא עדות ברורה, אלא הוראת שעה, כפי מה שראה".
וכפי שכתב הרשב"א: "ורואה אני שאם העדים נאמנים אצל הברורים [השופטים], רשאים הם לקנוס קנס ממון או עונש הגוף, הכל לפי מה שיראה להם, וזה מקיים העולם, שאם אתם מעמידים הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה בחבלות, וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה, וכמו שאמרו חכמינו זכרונם לברכה 'לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דבריהם על דין תורה'".
לכן אפוא, גם אם בדיקת הדנ"א אינה קבילה במסגרת דיני העונשין הקלאסיים של התורה, אין בכך ללמד על אי-קבילות בדיקה זו במסגרת הענישה "שלא מן הדין". נדמה גם, כי על קבילות בדיקת דנ"א במסגרת זו ניתן ללמוד מקבילותה ומהימנותה של בדיקת הדנ"א במסגרת תחומים אחרים של ההלכה על דרך ההיקש.
בעניין זה ניתן כאמור בפתיחה, להצביע על כך שלמעשה, שימשה בדיקה זו כראיה עצמאית ומספקת בשורה ארוכה של תחומים, ביניהם התרת עגונות, קביעת מעמד אישי ושייכות משפחתית לעניין ירושה, קביעת אבהות, ממזרת וכדומה, וכן לזיהוי גופה לצורך דיני קבורה ואבלות. לאור זאת די ברור, כי תוצאות בדיקת דנ"א, מקום בו מדובר בקביעה סטטיסטית ברמה ודאית או קרובה לכך, יכולה לשמש גם במשפט העברי כראיה לצורך זיהויו של חשוד בביצוע עבירה פלילית כמי שעבר את העבירה ולהרשיעו על פיה, לכל הפחות, במסגרת הענישה שלא מן הדין.
