1. לשון סעיף 76 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011. וראה באריכות: אליעזר הללה ויעקב שפירא, "על ריבוי חייבים", פרשת השבוע, צו, תשע"ב, גיליון מס' 404; אליעזר הללה, "ריבוי חייבים במשפט העברי", אתר המחלקה למשפט עברי, מדור חוות דעת - חיובים.
2. Edward Deering v. Earl of Winchelsea, John Roes, and The Attorney-General, 126 E.R.1276 (1787). וראה גם: ע"א 294/53 כספי נ' יעקב, פ"ד ט 1859 (1955); ע"א 370/63 בסט וקלדוניאן נ' "הפול" לביטוח חובה ליד האיגוד הישראלי של חברות לביטוח בע"מ, פ"ד יח 533, 539 (1964).
3. זאת להבדיל מזכות חוזית. כלומר, הזכות לתבוע השתתפות מן החייב שלא פרע אינה מבוססת על חוזה מכללא בין החייבים. אשר על כן, גם אם אין להניח שנכרת חוזה מכללא בין החייבים, כגון בין מעוולים יחד, יש לחייב שפרע זכות לתבוע השתתפות.
4. סעיף 56(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ז-1977. וראה גם: סעיף 84 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; סעיף 134(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965; סעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981; סעיף 3(ב) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. וראה גם סעיף 83 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011.
5. שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכח, סעיף א.
6. משנה, כתובות יג, ב. עיקרון זה אומץ בסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. וראה באריכות יהונתן בלס, חוק לישראל, עשיית עושר ולא במשפט, ירושלים תשנ"ב, עמ' 99 ואילך.
7. החייב יכול לטעון כלפי הפורע שהוא, החייב, היה יכול להגיע להסדר טוב יותר עם הנושה (למשל פשרה או הפטר) או שהיה מבקש ממקורביו לגמול עמו חסד ולפרוע עבורו את החוב בלא שיידרש להשיב להם. ראה: ירושלמי, כתובות, פרק יג, הלכה ב; תוספות, בבא קמא נח ע"א, ד"ה א"נ; בלס, לעיל, הערה 6, עמ' 106-104.
8. ראה: תוספות: שם; בלס, לעיל, הערה 6, עמ' 104-102.
9. וכך למשל מי שמציל את ממון חברו מהפסד רשאי לתבוע החזר הוצאותיו, מפני שהוא חייב לפעול מכוח חובת "השבת אבדה". ראה בלס, לעיל הערה 6, עמ' 105.
10. בבא קמא ט ע"א.
11. ראה: רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י, הלכה א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעה, סעיף ד. וראה רא"ש, בבא קמא, פרק א, סימן ו: "אף על גב דבכל דוכתי [=שבכל המקומות] הלכה כוותיה דשמואל בדיני... [כאן הלכה כרב] דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון [=שהיתומים כרגלי אביהם הם] לפרוע חובת אביהן בשוה".
12. רש"י, שם, ד"ה כיורשים.
13. וראה גם ביאור הגר"א על שולחן ערוך, חו"מ, סימן עז, ס"ק כ.
14. בבא קמא קיג ע"ב.
15. כלומר, כל בעלי השדות חבים "חיוב אחד". וראה עוד שם: "אמר רבא: מאן דמשתכח בבי דרי פרע מנתא דמלכא [=מי שנמצא בגורן משלם את מס המלך עבור כל בעלי השדות]... ואמר רבא: בר מתא אבר מתא מיעבט [=בן העיר יכול שישלם את המס עבור בן עיר אחר]".
16. גיטין נ ע"ב; בבא בתרא קלח ע"א. וראה: רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק י, הלכה יג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף ח.
17. אילו היו זוכים בעיזבון בזה אחר זה לפי סדר כתיבתם בשטר, היה על הנושה לגבות מן הזוכים בסדר הפוך מסדר הזכייה: תחילה מן הזוכה האחרון, ואת היתרה מן הזוכה שלפניו, וכן הלאה, על-פי הכלל "אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין" (משנה, גיטין ה, ב). ראה שולחן ערוך, לעיל, הערה 16.
18. ראה: רשב"ם, בבא בתרא קלח ע"א, ד"ה גובה; תוספות, גיטין נ ע"ב, ד"ה גובה.
19. רש"י, גיטין נ ע"ב, ד"ה גובה. וראה יד רמ"ה, בבא בתרא קלח ע"א, ד"ה הא דקתני רישא, שמביא את שני הפירושים. וראה גם חידושי הריטב"א, שם, ד"ה והא דאמר, שמסכים עם רש"י, ומביא את דעת רבו, שחולק על דברי רש"י. וראה שביתת יום טוב (נקאוה), לשונות הטור, חו"מ, סימן קיא, סעיף ז, התמה על הטור והשולחן ערוך על שלא הביאו את מחלוקת הראשונים. וראה גם ערך כסף (גטניו), ערך משועבדים.
20. ראה לעיל, ליד ציון הערה 1.
21. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן קטז. וראה גדעון ליבזון, "שניים שערבו: מחקר השוואתי בין ר' שמואל בן חפני גאון, הרמב"ם וספרות מוסלמית מקבילה", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 337, בעמ' 378, הערה 82א.
22. ליד ציון הערה 14.
23. שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן יג. נציין שלדעת הרא"ש (שם), הנושה רשאי לגבות את כל חובו מאחד מן החייבים החבים ב"חיוב אחד", לפי בחירתו, ראה "ריבוי חייבים", לעיל, הערה 1, ליד ציון הערה 50.
24. וראה גם שו"ת הרא"ש, כלל יח, סימן ו: "שנים או שלושה שקבלו חכירות או עסק מן האנס [=אדם אלים], ונעשו אחראין וערבאין זה לזה, והאנס מצא את אחד מהם וגבה ממנו, חייבים חבריו לפרוע חלקם מכל הפסד שבא לו מאותו האנס". יש חידוש בדברי הרא"ש, שאף אם הגבייה מחייב אחד נעשתה שלא כדין, הוא רשאי לתבוע השתתפות מחבריו לחיוב. וראה גם: טור, חו"מ, סימן קלא; שולחן ערוך, שם, סעיף ח. והשווה שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קעו.
25. שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ט.
26. ליד ציון הערה 8.
27. טור ושולחן ערוך, חו"מ, סימן קלב, סעיף ד.
28. ראה סמ"ע, סימן עז, ס"ק יא, שאם היו שלושה חייבים, וגבה הנושה מאחד מהם את כל החיוב, אם אותו חייב אינו יכול לגבות את חלקו של אחד משני החייבים האחרים (כגון שאחד מהם גר במקום רחוק או שהוא חדל פירעון), הוא זכאי לגבות מן החייב הנותר את מחצית החוב (ולא רק שליש). אולם אם ניתן לגבות מכל חייב את חלקו, אלא שאחד החייבים מערים קשיים, החייב ששילם אינו יכול לגבות מחצית מן החייב האחר. וראה גם ש"ך, שם, ס"ק יא, שמסכים עמו. והשווה ערך לחם (קאסטרו), חו"מ, סימן קלב.
29. הלכות פסוקות, ירושלים תשי"א, עמ' נו. וראה אוצר הגאונים, חלק יב, בבא קמא, בעמ' 3, 5. וראה גם: רא"ש, בבא קמא, פרק ראשון, סימן ו; רבנו ירוחם, מישרים, נתיב ו, חלק ח; בית יוסף, חו"מ, סימן קיא, ד"ה ואם יש כאן.
30. ראה אוצר הגאונים, שם.
31. לא מצאנו מי שדוחה במפורש את פסקו של הגאון. אולם הטור והשולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף טו, מביאים רק את ראשית דברי רב יהודאי גאון, ולפיהם על נושהו של מי שמוכר
מקרקעין לגבות מכל לקוח רק את חלקו היחסי, ואינם מביאים את סיום דבריו, "ואין ללוקח אחר על חברו כלום". ואולי משתמע מכאן שהם חולקים על הגאון וסבורים שגם ללקוחות יש זכות השתתפות. אולם ראה בית יוסף, שם, ד"ה ואם יש, ושם מביא רבי יוסף קארו את דברי רבנו ירוחם בשם הגאון, לעיל, הערה 29, במלואם, לרבות המילים "ואין ללוקח האחד על חברו כלום". וראה פני משה על הירושלמי, כתובות, פרק י, הלכה ה, ד"ה כדברי בן ננס, שמפירושו שם, עולה שהוא דוחה את דינו של הגאון. אבל השווה קרבן העדה, שם, ד"ה גמ' ה"ג. נציין שהרא"ש מביא בפסקיו, לעיל הערה 29, את דינו של רב יהודאי גאון. פסיקה זו סותרת לכאורה את פסיקתו בתשובות, ולפיה יש לחייבים בחיוב אחד זכות השתתפות. ייתכן שהרא"ש מבחין בין לקוחות לבין חייבים אחרים, כמו שנראה בהמשך. וייתכן שהרא"ש חולק על רב יהודאי גאון, והוא מצטט את דבריו עד תומם רק כדי ללמוד מהם את הדין לעניין חלוקת הגבייה בין הלקוחות (כלומר, הרא"ש מסיק מדבריו שעל הנושה לגבות מכל לקוח את חלקו היחסי. ראה "ריבוי חייבים", לעיל, הערה 1, ליד ציון הערה 340), אך אינו מתכוון לפסוק ככל דבריו (לעניין שלילת זכות ההשתתפות).
32. נימוקי יוסף, בבא קמא ד ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה יורשים הוו; נימוקי יוסף, בבא בתרא נא ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה איתמר. וראה גם: ספר האגודה, בבא בתרא, פרק ד, סה ע"א; סמ"ע, חו"מ, סימן לז, ס"ק ה. וייתכן שזו גם כוונת הרשב"א, בבא בתרא קז ע"א, ד"ה ותחלה, באמרו: "ולא על דעת כן חלקו".
33. גישה זו עולה במפורש מדברי המבי"ט, רבי משה בן יוסף מטראני (צפת, המאה הט"ז), שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רכח [=חלק ב, סימן כב]. וראה גם שם, חלק א, סימן רכ, ד"ה ועל עניין הכ"ה. אולם דומה שרוב הפוסקים לא קיבלו את דבריו.
34. בין ציוני הערות 16-28.
35. לעיל, ליד ציון הערה 14.
36. ט"ז, חו"מ, סימן קעה, סעיף ד. וראה גם שם, סימן לז, סעיף א.
37. ובלשונו: "באחין הוה הטעם, משום דיורשים במקום אביהם קיימי [=עומדים]". לשאלה אם חלה על היורשים חובה אישית ("שעבוד הגוף") לפרוע את חובות מורישם. ראה: אורים ותומים, סימן סו, תומים, ס"ק מג; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן קז, ס"ק ט; בד קודש (פוברסקי), בבא קמא, סימן יד, ד"ה ולכאורה נראה. וראה אריה אדרעי, "שעבוד נכסים: מה בין נכסי הלקוח לבין נכסי היורש", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 291.
38. יש לציין שהלקוח שגבה ממנו בעל החוב אינו מפסיד בהכרח, מפני שעל-פי רוב הוא זכאי לתבוע שיפוי מן המוכר.
39. ליד ציון הערות 14, 21, 23. הט"ז שם מציין נפקות נוספת בין גישת החלוקה בטעות לבין גישתו, בשותפים שקנו מקרקעין משועבדים וחלקו אותם, ולאחר מכן גבה בעל חובו של המוכר את חלקו של אחד מהם: לפי גישת החלוקה בטעות, יש לחייב ששילם זכות השתתפות (מפני שמתברר למפרע שהמקרקעין שנגבו לא היו בכלל השותפות, והחלוקה הייתה בטעות), ואילו לגישת הט"ז, לא חלה על הלקוח חובה אישית לפרוע את חובותיו של המוכר, ולכן אין לו זכות השתתפות.
40. קצות החושן, סימן עז, ס"ק ז.
41. בלשונו של קצות החושן: "דאלו השנים [=הלקוחות] אין להם שום עסק אהדדי". לדבריו, כך יש להבין את דברי המבי"ט, לעיל, הערה 33.
42. ייתכן שלדעת קצות החושן, זכות ההשתתפות יסודה בעילה חוזית, ולא בעילת עשיית עושר. ראה לעיל, הערה 3.
43. קצות החושן, סימן קלב, ס"ק ג. והשווה ש"ך, חו"מ, סימן עז, ס"ק ה. וראה נתיבות המשפט, סימן קלב, ס"ק ג, המסייג את דברי קצות החושן רק למקרה שערַב כל אחד מן הערבים בנפרד, אך אם ערבו יחד, נוצרת ביניהם זיקה, ויש להם זכות לתבוע השתתפות זה מזה. אך ראה משובב נתיבות, שם, שהקביעה שאין זיקה בין ערבים היא קביעה עקרונית, ואינה תלויה בנסיבות.
44. ליד ציון הערה 21. וראה שו"ת מנחת אשר (וייס), חלק ב, סימן קז, שראוי מבחינה מוסרית שיתבע הנושה מכל ערב רק את חלקו, ואם לא עשה כן, וגבה את מלוא החיוב מערב אחד, גם קצות החושן מודה שערב שלא שילם חייב מוסרית להשתתף עם חברו שפרע (באותו עניין, הערב שלא שילם היה קרוב משפחה של החייב, ו
הרב וייס קובע שהייתה עליו חובה מוגברת לערוב לקרובו, "ומבשרך לא תתעלם").
45. אומנם ראינו שלדעת נימוקי יוסף, הכלל הוא שאין זכות השתתפות, והיורשים הם יוצאים מן הכלל, משום שאם נגבה החוב מאחד מהם, מתברר שחלוקת העיזבון נעשתה בטעות, והיא בטלה למפרע. אבל הערנו שדעה זו חריגה.