סעיף 34 לחוק המכר, שכותרתו "תקנת השוק", קובע חריג לכלל הבסיסי בדיני הקניין, לפיו אין אדם יכול להקנות לאחר זכות שאין לו: "נמכר נכס נייד על-ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה הייתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקייה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו
בתום לב".
ח"כ משה אונא, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ציין בהביאו את הצעת חוק המכר לקריאה שנייה: "מוסד תקנת השוק מוכר במשפט העברי והוועדה אף אימצה את הביטוי העברי 'תקנת השוק'". המושג "תקנת השוק" אומץ אפוא בחקיקה מתוך מקורות המשפט העברי (בבא קמא קט"ו, ע"א) והוא שגור גם בפסיקה לא רק ביחס לעסקות מכר.
מה שנעלם מדברי ח"כ אונא הוא שתוכנה של תקנת השוק על-פי המשפט העברי שונה מזה של החוק. לפי המשפט העברי, אם עדיין לא התייאשו הבעלים מן הנכס שנגנב, והם מצפים שהוא יוחזר לרשותם, הנכס לא עובר לרשות הקונה, והבעלים זכאים לקבלו בחזרה. אלא שמתוך דאגה להגנה על האינטרסים של הקונה ועל יעילות חיי המסחר, תיקנו חכמים את "תקנת השוק" המחייבת את הבעלים לפצות את הקונה על השקעתו ברכישת הנכס, כתנאי להחזרת רכושם, וכפי שקובעת המשנה (בבא קמא י', ג'): "המכיר כליו וספריו ביד אחרו יצא לו שם גנבה בעיר [אין להניח אפוא שהוא עצמו מכר אותם], יישבע לו לוקח כמה נתן ויטול".
וכך פוסק הרמב"ם (הלכות גניבה, ה', ב'; וראו גם שולחן ערוך, חושן משפט שנ"ו, ב'): "הגונב ומכר לא נתייאשו הבעלים ואחר כך הוכר הגנב, ובאו עדים שזה החפץ שמכרו פלוני זה, הוא גנבו בפנינו, חוזר החפץ לבעליו, והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב, מפני תקנת השוק, והבעלים חוזרין ועושין דין עם הגנב".
יעילות חיי המסחר רבי יהושע פלק כ"ץ (פולין, המאה הט"ז) בעל "ספר מאירת עיניים", מנושאי כליו הראשונים של השולחן ערוך, מסביר את מהותה של תקנת השוק לפי המשפט העברי, כשהוא מדגיש את תרומתה ליעילות חיי המסחר: "'מפני תקנת השוק' פירוש, מפני שקנאו [הקונה] בפרהסיא בשוק, ואם לא יחזירו לו דמים, נמצא שלא יקנה אדם מחברו דבר, מחשש שמא גנוב הוא ויוציאנו מידו בלא רחמים".
התקנה אינה חלה על מי שקנה את הנכס שלא בתום לב, וכגון שקנה אותו מ"גנב מפורסם", כלשון הרמב"ם: "ואם גנב מפורסם הוא, לא עשו בו תקנת השוק, ואין הבעלים נותנין ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים ששקל לו".
עדיפות המשפט העברי בע"א 5664/93 (כנען נ' United State Of America) התייחסה השופטת
טובה שטרסברג-כהן לעמדת המשפט העברי ועמדה על עדיפותה: "המשפט העברי מצווה אדם להחזיר חפץ לבעליו. מצוה זו, מלבד היותה חובה דתית, מהווה אמירה חד-משמעית של התורה לגבי מצב הזכויות הקנייניות בנכס, לפיה פעולת הגזילה וכל הנובע ממנה אינה משנה את המצב המקורי של הזכויות".
"...עם זאת אין המשפט העברי אדיש לקונה תם-לב ולכך שיישום עקרון השבת גזילה, מביא לתוצאות בעייתיות ובלתי רצויות. האחת מהן היא, אי-צדק הנעשה לקונה תם הלב שרכש את הנכס ועליו לספוג - על לא עוול בכפו - את הנזק שנגרם על-ידי הגזלן. האחרת, היא גורם אי-הוודאות בחיי המסחר לגבי תוקפן, וסופיותן, של פעולת המכר וחשש מפני נעילת דלת בפני מוכרים".
התמודדות עם קשיים אלו נעשתה על-ידי חכמי המשפט העברי, על-ידי העמדת דרישות מחמירות כלפי הקונה, על-מנת שייחשב קונה בתום לב. אולם גם משעובר הוא משוכה זו, אין הקניין בנכס עובר אליו ועקרון השבת הגזלה נותר על-כנו; אלא שהקונה תם הלב זכאי לקבל מהבעלים את מה ששילם בעד הרכוש הגזול והבעלים אחראי לשפותו בגין הוצאותיו.
דומה שבתקנת השוק נוסח המשפט העברי, נמצא איזון נכון יותר וצודק יותר בין האינטרסים של הבעלים שאיבדו את רכושם ובין הקונה תם הלב. ההסדר של המשפט העברי אינו פוגע מעבר לנדרש בבעלים, שההגנה על קניינו, יש להזכיר, הוכרה כערך חוקתי בסעיף 3 לחוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו. אמנם, בשל שיקולי יעילות (על-מנת לעודד קונים פוטנציאליים ולא לפגוע בביטחון חיי המסחר), המשפט העברי מוכן לסטות מתוצאה זו כדי להגן על הקונה ולמנוע ממנו הפסד. אולם לשם כך, די בהטלת חובה על הבעלים לפצות את הקונה על השקעתו.
מן הראוי לציין שזו גם גישתו של המשפט האמריקני, כפי שמציינת השופטת שטרסברג-כהן: "גישת המשפט האמריקני כגישת המשפט העברי היא - שאין הקונה נכס גנוב זוכה בבעלות בו. גישה זו מושתתת על העיקרון לפיו אין אדם יכול להעביר לאחר זכויות שאין לו. לפיכך מי שרוכש נכס גנוב, 'זכותו' היא זכות בטלה (Void). וזו גם גישת המשפט הצרפתי, אם כי הוא מגביל את זכותו של בעל הנכס לדרוש את החזרתו בשלוש שנים מיום האובדן או הגניבה".
שיפוי או שווי השופט בדימוס
אורי שטרוזמן, במאמר מקיף על הנושא, קרא לתקן את החוק הישראלי ברוח המשפט העברי ("הפרקליט" ל"ד). ואכן, סעיף 510 להצעת חוק דיני ממונות (הצעת הקודיפיקציה), מציע לשנות מן ההסדר הקיים ולאפשר לבעלים המקורי לפדות את הנכס תוך שנה ממועד הרכישה, תמורת תשלום שוויו בעת הפדיון. זכות זו, שמטרתה להתחשב בבעלים הקודם ובזיקתו לנכס שנגנב ממנו, מקרבת את החוק אל המשפט העברי. אולם הקביעה לפיה על הבעלים הקודם לשלם תמורת הזכות לפי שוויה בעת הפדיון, מרחיקה את ההוראה המוצעת מן המשפט העברי, המסתפק בשיפוי הרוכש בגין הוצאותיו בעת הרכישה.
ההוראה המוצעת עלולה להביא לתוצאה בלתי צודקת, וכפי שבא לידי ביטוי בפרשת כנען שהוזכרה לעיל, שם נמכרו שני ציורים מקוריים של ראובן רובין בשוק הפשפשים ביפו תמורת 250 שקל כששוויים האמיתי הוערך ב-115,000 דולר. זו כאמור תוצאה בלתי צודקת ששופטי הרוב נחלצו ממנה בקונסטרוקציות משפטיות מורכבות ביותר.
בשונה מההוראה המוצעת, הרי שלפי המשפט העברי, דרך המלך היא שלא היו הבעלים נדרשים לשלם אלא 250 שקל. הערתי על כך בהערות שהגשתי לוועדת שרים לענייני חקיקה, והדברים באו לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת החוק, בפסקה הנושאת את הכותרת "התייחסות המשפט העברי".
