יש אמרה מפורסמת שמיוחסת לפון-ביסמרק, למרות שהיא לא באמת אמר אותה: שחוקים דומים לנקניקיות – אם אתה אוהב אותם עדיף שלא תראה איך מכינים אותם. אני חושב שבמידה מסוימת זה נכון גם לגבי שופטים: ככל שתדע פחות על התהליך שבו הם נבחרים כך תכבד יותר את התוצאה.
קודם כול, לגבי אדריכלות חוקתית, אני חושב שהדיון כאן עוסק בשאלה איך בוחרים נשיא לבית המשפט העליון או איך ראוי לבחור נשיא לבית המשפט העליון. אני חושב שצריך להבין שזה עניין של אדריכלות חוקתית, ויכולים להיות מבנים חוקתיים שונים שיענו על השאלה הזאת ומערכת של איזונים ובלמים. אבל אני חושב שזה לא נכון לבוא ולומר שאם אנחנו לא בוחרים לפי שיטת הסניוריטי אז מיד זה פגיעה בשלטון החוק או פגיעה בדמוקרטיה או ניסיון לפגיעה בבית המשפט העליון. למשל בארצות הברית הנשיא האמריקני ממנה את נשיא בית המשפט העליון, לרוב מישהו מחוץ למערכת – ואני לא חושב שאפשר להגיד שבגלל זה ארצות הברית היא לא מדינת חוק. לכל שיטה יש את היתרונות שלה ואת החסרונות שלה, מערכת של איזונים ובלמים.
אני רק אומר שלמשל אחד המינויים הכי פוליטיים לנשיא בית המשפט העליון האמריקני היה הנשיא ארל וורן, שפשוט מאוד עזר לאייזנהאואר להיבחר בקליפורניה וכנראה שהתמורה שאייזנהאואר נתן לו היא מינוי לבית המשפט העליון. הוא מונה להיות נשיא של בית המשפט העליון והוביל - - -
זאב בנימין בגין (הליכוד): אבל יש שם חוקה, אי-אפשר להשוות.
יהושע שגב: בסדר, אבל עובדה שמינוי פוליטי מאוד הוביל את בית המשפט העליון האמריקני להישגים הגדולים ביותר שלו במאה ה-20. פסקי הדין הגדולים ביותר הובלו על-ידי ארל וורן באותה שנה שבה הוא מונה. אז אני רוצה להגיד שגם אם יהיה מינוי פוליטי זה עדיין לא אומר שהנשיא לא יהיה נשיא מצוין.
עוד דבר, לגבי אחריותיות ודין וחשבון. דיברו כאן הרבה על עצמאות השפיטה ועל פוליטיזציה של הליך הבחירה. צריך לזכור גם את העניין של דין וחשבון. הנשיא ברק אמר וגם כתב בכל מיני פורומים שהשופט היושב בדין, הוא עצמו עומד לדין. זה אומר שבסופו של דבר גם שופט צריך לתת דין וחשבון. הוא צריך לתת דין וחשבון לציבור, לא לפוליטיקאים. למשל לגבי הציבור האמריקני, ראיתי שעות על גבי שעות, במינוי האחרון, של השופט גורסיץ' לבית המשפט העליון האמריקני, איך הם חקרו אותו שתי וערב על החלטות שהוא נתן. יש שם שתי החלטות, אחת, שהוא אמר שהתקצוב של ילד אוטיסט הוא רק תקצוב מינימלי ולא מעבר למה שההורים של אותו ילד ביקשו. על זה הוא נחקר. והיה עוד מקרה, שבו הוא קבע שפיטורים של נהג משאית שלא הסכים לנסוע בסופת שלגים הם פיטורים כדין. וחקרו אותו בצורה מאוד דידקטית ומאד פרטנית, והוא הצטדק שם, פירט, הסביר - - -
מצב שבו אדם צריך לתת דין וחשבון על החלטות שהוא קיבל, להצדיק אותן ולהסביר אותן – כשלעצמו זה לא דבר פסול, זה דבר טוב. זאת הנקודה. זה היה משהו מעורר כבוד. הוא לא הצליח להביא את הדמוקרטים שיתמכו, אבל כן אפשר היה לראות שיש לו אופי שיפוטי, שיש לו מזג שיפוטי, שהוא מסוגל לעמוד במשך שעות ולהסביר בסבר פנים יפות. זה היה מעורר כבוד.
אני הייתי עם פרופסור אריאל בנדור לפני שלושה חודשים בכנס בקליפורניה לגבי רפורמות בבית המשפט העליון האמריקני, וראיתי שגם להם יש הרבה מאוד ביקורות על השיטה שלהם. אבל יש משהו יפה בזה שפסקי הדין של השופט לא צוללים לתוך תהומות השכחה, אלא מתישהו בדרך יכול להיות שהוא יצטרך להסביר אותם. אני חושב שזה דבר שהוא נכון.
אני גם רוצה לומר שלדעתי כל שיטת הסניוריטי מנוגדת לשני אתוסים של בית המשפט העליון: האתוס של מצוינות והאתוס של התבונה והרציונליות. להתמנות לנשיא בית המשפט העליון זה לא זכות טבעית. לא נולדים נשיא וזה גם לא עניין שבנצח, כמו שהשופט שניאור זלמן חשין אמר פעם. צריך לבחור נשיא על בסיס מעשים והחלטות שהוא קיבל לאורך השנים, על בסיס כישורים, סגולות ויכולות. הקריטריון של ותק כקריטריון אולטימטיבי וסופי הוא קריטריון בעייתי. זה די ברור שאנחנו צריכים למנות את מי שקיבל החלטות נכונות, את מי שבמעשים שלו הוכיח שהוא ראוי להיות נשיא ושיש לו את הכישורים הטובים ביותר.
עכשיו, זה לא רק העניין של הניהול. האתוס של בית המשפט העליון לאורך השנים הוא אתוס של מצוינות, מומחיות, ידענות, בקיאות, הנהגה, יכולת לקבל הכרעות קשות בנסיבות קשות. ובחירה על בסיס ותק היא בניגוד לזה.
בנוסף, לבית המשפט העליון יש אתוס של רציונליות. משנות ה-80 אנחנו רואים שכל דבר עומד לבחינה וביקורת שיפוטית. זה אומר שאנחנו בוחנים כל דבר לפי שיקולים של סבירות, מידתיות, מה נכון, מה לא נכון. למעשה זה הרי בדיוק העניין של לבחור נשיא על-פי שיקולים של בעד ונגד: על-פי הכישורים שלו, על-פי החסרונות שלו, על-פי היתרונות שלו. גם כאן אנחנו בוחנים את הנושא בחינה רציונלית. הדיון היחיד שהוא טיעון טוב לשיטת הסניוריטי הוא שכך עשינו מקום המדינה. אלא שזה עומד בניגוד לשאר הדברים החשובים שהזכרתי. כן צריך לבחון כל דבר בצורה רציונלית, כי יכול להיות למשל שאחרי 20 שנה ששופטים נמצאים בשפיטה הם יישחקו, בעוד אחרים אולי יִזְהֲרו.
בסופו של דבר אני לא חושש שיהיה מצב של פוליטיזציה בקרב שופטי בית המשפט העליון. מדובר באנשים הנבחרים ביותר, המובחרים שבין המשפטנים שלנו, ואני לא מאמין שבגלל שלמישהו יש בעוד שבע שנים סיכוי להתמנות לנשיא הוא יתחיל כבר מעכשיו לעשות לעצמו פריימריז. תודה רבה.
