"...ולמותר לציין כי נוכח הפגיעה בזכויות אדם הכרוכה בהוצאת צו קצין השיפוט הבכיר לפי סעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי יש להקפיד כי הוראות אלה תיושמנה ככתבן וכלשונן..." קובעת (6.9.2009) נשיאת בית המשפט העליון, השופטת דורית ביניש, בהנמקות פסק דינה שקובע שאכן ההוראות מולאו ככתבן וכלשונן. כלשונן - כדי שימוש בחידושים מעוררי השתאות בתחום הבלשני.
ומה הן ההוראות שיש, כדברי ביניש, לבצע "כ-ל-ש-ו-נ-ן"? תשובה: ההוראות שאם חייל סירב לבקשת המשטרה הצבאית לתת בדיקת שתן, הוא "יובא" בפני קצין שיפוט בכיר שישמע את טענותיו ורק לאחר מכן, לאחר הפעלת שיקול דעת, יחליט הקצין אם להוציא צו למתן בדיקת שתן אם לאו. כך היא לשון סעיף 3 (ג'-ד') ל
חוק החיפושים (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 שחל על חיילי צה"ל בשינוי זה שהיכן שמופיע בחוק "קצין משטרה" הכוונה היא לקצין משטרה צבאית:
"
לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני(כגון בדיקת שתן.מ.ה), יובא החשוד בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו. בטרם יתן קצין המשטרה את אישורו כאמור בסעיף קטן (ג), יתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר לעריכת החיפוש ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף"
על-פי הגיונם ופשוטם של דברים עלולים מי שאינם שופטי בית המשפט העליון, אנשים רגילים ופשוטים (כמוני וכמוך, למשל) לסבור כדלקמן:
א'. אם חייל נחשד בשימוש בסמים ומשכך התבקש ליתן דגימת שתן, והוא סירב לתיתו, על-מנת שיימשך הליך מתן הדגימה - יש להביאו בפני קצין משטרה צבאית.
ב'. לאחר שהובא החייל בפני הקצין, הקצין חייב להקשיב לטענותיו. רק לאחר שהקשיב לטענותיו והפעיל את שיקול דעתו (שיקול דעתו מחוייב - אחרת לשם מה הובא החייל בפני הקצין?) רשאי הקצין להוציא צו למתן דגימת השתן.
ג'. אם לא הובא החייל בפני הקצין או שהובא בפניו אך לא ניתנה לו ההזדמנות לטעון, הצו שיינתן על-ידי הקצין יצא בהיעדר סמכות (
על-פי הכלל המשפטי שרשויות המדינה רשאיות לעשות רק מה שהוסמכו לו על-פי חוק ומה שלא הוסמכו אליו אסור להן לעשות) והרי
הוא בטל.
המשטרה הצבאית שחשדה בשני המערערים בענייננו, טוראי מתן שרעבי וסגן עוזיאל דור, כי השתמשו בסמים ביקשה מהם שיתנו דגימת שתן. השניים לא הובאו בפני קצין השיפוט, ובכל זאת חתם הקצין על צו למתן בדיקת שתן כנגדם. משסירבו למלא אחר הצו, ליתן דגימת שתן, הואשמו והורשעו בעבירה בניגוד לסעיף 127 ל
חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 הקובע שחייל שסירב למתן דגימת שתן - דינו שנתיים מאסר.
המערערים שסברו כמותנו - שהיות והצו ניתן מבלי שהובאו בפני קצין שיפוט שישמע את טענותיהם הרי ש
הצו בטל ולא ניתן להרשיע בגין סירוב לציית לו - הגישו ערעור על הרשעתם בפני בית המשפט העליון.
לטענת המערערים, מקרה של כפיית אדם למתן דגימה מגופו מהווה פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות. לכן, על-מנת לצמצם את המקרים בהם ניתן צו למתן דגימה, קבע המחוקק שרק לאחר שקצין שמע את טענות החשוד - שהובא בפניו - והפעיל את שיקול דעתו יינתן הצו. כך יימנע מצב דברים על פיו בכל עת תוכלנה רשויות השלטון להפקיע את
אוטונומיית הפרט בקלות, במהירות ומבלי ששוכנעה שיש עילה מספקת לביצוע החדירה. חתימתו האוטומטית של קצין השיפוט על הצו,
מבלי ששמע את טענות החשודים, מהווה, לדברי המערערים, "חותמת גומי" שיוצרת מנגנון מהיר של הפרת זכויות חוקתיות ללא הפעלת שיקול דעת כלל. זאת בניגוד להגבלת המחוקק ולהוראות
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו המעגן את הזכות לפרטיות. לכן, על-מנת שלא תוכל הרשות לחדור בחופשיות שכזאת אל אוטונומיית הפרט, על בית המשפט העליון, לדבריהם, להורות על פסלות הצו שניתן כנגדם ולבטל את ההרשעה, דבר שיהווה בבחינת "קול קורא" כנגד השרירות השלטונית ויצמצם את הפרת זכויות האדם.
לדברי התביעה הצבאית הראשית, למרות שהחוק קובע כי צו המורה על מתן דגימת שתן יינתן רק לאחר שהשמיע החשוד את טענותיו בפני קצין שיפוט בכיר, מכל מקום, מעצם העובדה שהמערערים לא הוכנסו אל קצין השיפוט על-מנת להשמיע את טענותיהם לא נפל פגם באופן מתן או ביצוע הצו. די בכך, טוענת התביעה, שדברי המערערים הובאו בפני הקצין על-ידי חוקרי המשטרה הצבאית על-מנת לעמוד בדרישת ה
שימוע הקבועה בחוק.
נשיאת בית המשפט העליון, השופטת דורית ביניש, קיבלה את עמדת התביעה הצבאית הראשית, שאם נשמעו טענות החשודים בפני חוקרי המשטרה הצבאית הראשית ואלה העבירו את הדברים אל קצין השיפוט, קוימה הוראת החוק המחייבת שהחשוד יובא אל הקצין וישמיע את טענותיו בפניו בטרם יוצא הצו. כלומר, החשוד נחשב כמי שהובא בפני הקצין אם דבריו הובאו, הועברו, אל הקצין. מאחר והוראת החוק קוימה הרי שהצו כשר והענישה בשל הפרתו לא תבוטל, כך הנשיאה בדחותה את הערעור.
