מדריך הפטור לדירת מגורים שפירסמה רשות המיסים כולל מידע חיוני, אך לא מושלם, ביחס למספר תנאי פטור למכירת דירת מגורים.
ראשית, מציין המדריך כי על הדירה להיות גמורה בעת מכירתה. יש לדייק כי עליה להיות "דירת מגורים" וכי מבחן זה הינו שילוב של אובייקטיביות ולעיתים סובייקטיביות. אין כלל חד ומנחה בנדון.
לדוגמא, דירת משרד יכולה גם, אם מילאה את התנאי האובייקטיבי ומשך הצינון (4 שנים ריקה) להפסל רק בשל היות תכליתה למשרד וגם אם הדבר בניגוד לחוקי התב"ע.
יותר מכך, קונה דירה ביתי גמורה מקבלן שהתחייב לסיימה נהנה מרכישת "דירת מגורים" לעניין ההנחה במס רכישה. אולם אם ימכור אותה לקונה צד ג על הנייר או טרם נסתיימה על-ידי הקבלן, ברווח, יחוייב במס מלא על הרווח.
איזה סוג מס יחויב? המדריך מזכיר כי אין פטור לדירה המהווה מלאי. אנשים יחידים שאינם קבלנים אינם מחזיקים דרך-כלל דירות מלאי. עם זאת, ראוי כי ידעו המוכרים הפרטיים שסכנת מס הכנסה בהחלט יכול שתרחף מעל ראשם. מכירה של יחיד בעל דירות רבו, המושכרות כולן, או מכירה קצרת מועד, או מכירה של דירת השקעה אצל קבלן יחיד יכולה להתחייב במס הכנסה (49%) ולא במס שבח (20% החל מ- 2007). (כמובן שיש פסיקה רבה סותרת, אסל לדוגמא, אך הפרקטיקה מאשרת סיכון זה).
יותר מכך, יש פקידים שיראו במכירה עסקת אקראי, או אז לא יוכל המוכר לקזז הפסדים עסקיים משנים קודמות והפסדי הון כלל. האם ניתן לראות במכירה על נייר עסקה עתידית החייבת 20%?
לפי מבנה דיני הקנין אכן כן! אולם תקנות עסקות עתידיות הוציאו שבח מקרקעין מתחולתן. עם זאת, עדיין יש בסיס תאורטי ל"פייטרים" לזכות בטיעון זה.
לעיתים גם ישלל הפסד שוטף מהמוכר שעשה עסקת אקראי והוא יאלץ לשלם מס למרות ההפסד בשל טענה מוזרה שלא ניהל ספרים. לפי המדריך הרשמי, הפטור יינתן רק לדירה בבעלות או בחכירת יחיד ולא חברה.
גם בנקודה זו לאור הילכת רוגובין, פרי מחשבותו של זיו שרון, ותחולת פטורי התקנות למכירת מקרקעין גם על זכויות בתאגיד מקרקעין, לא ירחק היום בו יטען עם סיכוי מסויים כי הפטור חל גם על חברת גוש חלקה.
רבות כאלו הוקמו בשנות החמישים עד 23.8.63 מועד תיקונו של חוק מיסוי מקרקעין (חוק מס שבח דאז שבא במקום החוק מתש"ט) (לא לבלבל עם תאריך 1.4.61 שהינו תם שיעור המס המוגבל שבוטל בתיקונים 50 ו- 55 אך עדיין תקף לגבי סוגי נישומים מסויימים).
נגלה סוד ידוע. כבר כיום ניתנים פטורים כאלו בהיתרים מיוחדים למקרים ראויים. למשתוממים כיצד? נציע לעיין בהגדרת מכירה הרואה בסיטואציה מעין זה, במקרה של מכירת האיגוד, כעין מכירה של הדירה עצמה. סביר כי גם ההיפך נכון. קרי, במקרה של מכירת הדירה על-ידי האיגוד, יראו בה מכירה של היחיד בעל האיגוד.
לפי נהלים בלתי כתובים במס שבח, חברה שהינה נאמן של היחיד תזכה בפטור כי ייחוס הפטור יעשה לפי תכונות הנאמן. אליעזר פישר פיתח בזמנו תיזה זו שהתקבלה על כל המשרדים, למעט לפי מיטב ידיעתנו בירושלים שם תלוי מי יטפל בתיק. הוכחת נאמנות יכולה להעשות גם אם לא הוגש בשעתו טופס נאמנות (אביגדור זיו) ועמדת מיסוי מקרקעין הפוסלת גישה זו מנוגדת לפסק הדין העליון, ויפה השעה שיתקנו גישתם סו"ס.
הפייטרים יזכו בוודאי בסעד ראוי מועדת הערר (ולצערי בשל מבנה הוועדות יהיה צורך לערער לבית המשפט העליון), אך מאעכרים רבים מתפרנסים בהשגת אישורים כאלו (20% ממס נחסך) ומשכנעים את מס שבח באותות ומופתים לציית לפסק הדין העליון.
מדיניות שיש לשרש מכל וכל. מאזן האימה של הרשויות הינו תמיד נטל ההוכחה לגבי נאמנות חברת גוש-חלקה עבור בעל מניותיה. במאזן אימה זה האזרח מוכן לקבל את הפטור גם במחיר עוד 2.5% מס רכישה שזו הפשרה הסטנדרטית לגבי מכירות פטורות של דירות גוש חלקה הנאמנות לטובת בעלי מניותיהן.
הגיעה השעה כי בית משפט יטיל הנטל בחברות כאלו על מנהל מס שבח ועל-יד כך יבטל גביית מס בלתי צודקת זו. ציינו כי גם דירה ריקה זכאית לפטור. התנאי שהזכרנו כבר הינה בדבר יעודה למגורים (אסלה, כיור, דוש, מקרר וכו').
התנאי השני צופה פני עבר הינו כי שימשה בעיקרה(!) למגורים או ייעודה למגורים ועמדה ריקה במשך תקופות אלו: או 4 שנים קודם למכירה או 80% מתקופת הבעלות. לפי החוק מינין תקופות אלו מתחיל רק מ- 1.1.98 מועד כניסת התיקון לתוקף. תאריך זה איננו מעשי אלא במקרים בודדים לאור הזמן הרב שעבר מאז. לפי המדריך הרשמי המינח בעקרה שהודגש לעיל מתייחס לרב שטח הדירה. עם זאת, פסיקה רבה כרסמה בהגדרה זו ואין עוד לקבלה כלשונה.
