•
מרבית השאלות אשר העלה המערער אינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול השלישי - השופט רובינשטיין מציין כי מרבית הסוגיות אשר דן בהן בית המשפט המחוזי אינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול השלישי, וביניהן שאלת הוכחת היסוד הנפשי, ההדרשות ל"דבר מה נוסף", ושאלת עצם השימוש בקונדום, או גובה העונש. לעומת זאת שאלה אחת לא נדונה דיה בפסיקת בית המשפט העליון ומצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול השלישי, היא שאלת היות מעשה המערער מעשה העלול להפיץ מחלה.
•
האם אכן מעשה העלול להפיץ מחלה? - השאלה היחידה החורגת מעניינם של הצדדים הישירים לתיק זה, היא האם אכן הוכיחה המשיבה כראוי, כי קיום יחסי מין וגינאליים כשהגבר אינו מגיע לסיפוקו בגוף האשה עולה (מדעית ונורמטיבית) כדי "מעשה העלול להפיץ" את מחלת האיידס. במקרה שלפנינו אישרה המתלוננת, "כי הנאשם לא הגיע לסיפוקו בתוך איבר מינה", ועולה השאלה, האם קיום יחסי מין באופן זה, להבדיל מגמר האקט המיני בגוף האשה, אכן בא בגדרי "מעשה העלול להפיץ מחלה".
•
מה דין קיום יחסי מין בלא קונדום כאשר הגבר אינו בא לידי סיפוק בגוף האישה - האם גם אז ייחשב המעשה כמעשה אשר עלול להפיץ מחלה? לשיטתו של רובינשטיין העניין לא יוכרע במישור המדעי אלא במישור ההתנהגותי שכן "אין אפוטרופוס ליצרים" וגם אם הגבר מתכוון לבוא על סיפוקו 'מחוץ לגוף האישה', יתכן ששבריר שניה של חוסר תשומת לב יגרום לו להתנהג אחרת משנתכוון ועל כן אין לסמוך על כוונתו זו.
•
"מעשה העלול להפיץ מחלה" – פרשנות נורמטיבית - כמו 'מעשה העשוי להמריד' גם מעשה העלול להפיץ מחלה צריך להתפרש נורמטיבית, בין היתר לפי מידת הסיכון, מידת היעילות בהטלת הסנקציה הפלילית, כמו גם לאור זכויותיו של האדם החולה לקיים אורח חיים נורמליים עד כמה שניתן: "ברי אם כן, כי עצם מתן האפשרות לאנשים שאינם בריאים (וניתן דעתנו למחלות נגיפיות המופצות בקלות יחסית, דוגמת "שפעת העופות" או "שפעת החזירים") לבוא במגע יומיומי עם אנשים בריאים מגדיל במידה הסתברותית מסוימת את הסיכוי להפצת המחלה; אך כאמור אין בכך כדי לקבוע, כי נורמטיבית מדובר במעשה "העלול להפיץ מחלה" במובנו הפלילי. ההכרעה אלו מבין המעשים הרבים העלולים להגדיל את הסיכויים ההסתברותיים להפצת מחלה באים בגדרי העבירה הפלילית היא הכרעה נורמטיבית המסורה לבתי המשפט - ולא כל מעשה שבצדו הסתברות כלשהי להפצת מחלה יבוא בגדרי האיסור הפלילי... מדובר בהכרעה חברתית המבוססת גם על הסתברות, אך אף על שיקולים נוספים התומכים בהגדרת מעשה מסוים כמותר או אסור. ואכן, לא הרי חולה השפעת הבא בין הבריות (אף כי רצוי לו שייכבד וינוח קמעא בביתו) כהרי נשא האיידס המקיים יחסים לא מוגנים".
•
"העלול להפיץ מחלה" – ישום בנסיבות" - "יש לזכור, כאמור, כי הימנעות הגבר מהגיע לסיפוקו בגוף האשה היא פרקטיקה התלויה ברצון הצדדים (וגם אז אין הדבר מובטח), ומטבע הדברים היא ודאית פחות משימוש בקונדום, מועדת לתקלות - ואינה פותרת בעיות הכרוכות במגע שאינו מוגן עד אותו שלב. על כך יש להוסיף, כי בענייננו מדובר במקרה בו מסתיר הגבר את מצבו הרפואי מבת זוגו. לא זו בלבד שיש לייחס לעובדה זו משקל נורמטיבי משמעותי; יש בה גם כדי להעיד, בהמשך לדברינו מעלה, כי לפחות בת הזוג אינה מודעת לחשיבות הקריטית לכך שהגבר לא יבוא על סיפוקו בגופה - וכאמור, מדובר במעשים המסורים להתנהלות הצדדים". זאת ועוד: "אין להתייחס אך ורק לנתונים ההסתברותיים לגבי הידבקות במקרה בו הגבר נמנע מהגיע לסיפוקו בגוף האשה, אלא גם לנתונים ההסתברותיים לגבי כמות המקרים בהם התכוון הגבר לכך, אך הדבר לא הסתייע (ואזי מדובר שוב ביחסי מין שאינם מוגנים)".
•
האם ראוי מבחינה נורמטיבית להחריג פרקטיקה זו שנהג בה המבקש מגדרי התנהגות העלולה להפיץ מחלה? - "איני מעלה על הדעת שטכניקה מפוקפקת, ללא מודעות בת הזוג ותוך מועדות לתקלות, יש ליתן לה תמיכה נורמטיבית - לא כל שכן, שעה שקיימת דרך בטוחה יותר. כל זאת, כאמור, מתוך ההנחה המיטיבה עם המבקש, כי מבחינה הסתברותית אכן פוחתים סיכויי ההידבקות באופן משמעותי, אך כשלעצמי לא אוכל לייחס לכך חשיבות יתר... אין ספק שאין ליתן הכרה נורמטיבית לפרקטיקה המתוארת, בנסיבות שבהן בת הזוג אינה מודעת למחלת הגבר, וזאת אף אילו הוצגה חוות דעת המלמדת על הפחתה משמעותית בסיכויי ההידבקות, דבר שהיה לו מקום".
•
אי הגילוי לבת הזוג בדבר המחלה גם הוא בעייתי - אולם המענה לבעייתיות זו צריך לבוא במסגרת עבירות אשר דורשות את היעדר הסכמתו מדעת של הקורבן, ולא בעבירה זו.
