פסקת התגברות תהיה המהלך הראשון של הממשלה הבאה בתחום המשפטי, אנחנו שומעים בימים האחרונים. העניין הוא, שלא אומרים לנו על מה הם מתכוונים להתגבר. יש התגברות על פסיקה של בג"ץ כאשר הוא מבטל חוק, ויש התגברות על פסיקה בכלל. עד כה המילים "פסקת התגברות" שויכו לאפשרות הראשונה; כעת הן משויכות גם לאפשרות השנייה.
המילה "פסקה" מלמדת שמדובר בחלק ממהלך כולל, ואכן זהו המקור של הביטוי: פסקת התגברות שתיכלל בחוק יסוד החקיקה. יש לנו חוק יסוד הכנסת, יש לנו חוק יסוד השפיטה, אבל אין לנו חוק יסוד שמחבר בין השניים וקובע כיצד הכנסת מחוקקת ומהי הביקורת השיפוטית על החקיקה. את זה בין היתר אמור לעשות חוק יסוד החקיקה: לקבוע באיזו צורה יכול בג"ץ לבטל חוק ובאיזו צורה יכולה הכנסת לבטל את הביטול - דהיינו, להתגבר על פסק הדין.
אין מחלוקת עקרונית בדבר נחיצותם של החוק בכלל ושל פסקת ההתגברות בפרט. הליכי החקיקה מוסדרים בתקנון הכנסת ובנוהג שהתפתח במשך השנים, אבל זה רק מלהיות מספיק. כיום קיים חלל ריק באחד ההיבטים החשובים ביותר של החיים הדמוקרטיים, ובנקודות ההכרעה הוא מתמלא על-ידי פסיקה של בית המשפט העליון - מצב שרצוי להימנע ממנו. חקיקת חוקי יסוד הם עניינה של הכנסת, בעוד תפקידו של בית המשפט העליון הוא לפרש אותם.
המחלוקת היא לגבי הרוב הדרוש
המחלוקת העיקרית היא לגבי הרוב בו תוכל הכנסת לחוקק מחדש חוק שיבטל בג"ץ. שופטים ומשפטנים (וגם מי שמפעיל שכל ישר) טוענים, שלא ניתן להסתפק ברוב של 61 חברי כנסת, גם משום שהוא הצר ביותר שיכול להיות, גם משום שהוא יכול להיות מקרי וגם ובעיקר משום שהוא מעניק לממשלה את היכולת הבלעדית להפוך את פסיקתו של בית המשפט העליון. בהקשר זה הועלו בעיקר שתי הצעות: או לחייב רוב של 70 חברי כנסת, או לחייב שלפחות כמה מבין 61 התומכים יהיו מקרב האופוזיציה.
בצלאל סמוטריץ' מדבר על רוב של 61 ללא כל מגבלה, וגם על כך שרק פסק דין פה אחד של כל 15 שופטי בית המשפט העליון יוכל לבטל חוק. בעברית פשוטה המשמעות היא שזה כמעט לעולם לא יקרה, וכך תסורס הביקורת השיפוטית על החקיקה. ואם זה כן יקרה וכל השופטים כאחד יסכימו שמדובר בחוק בלתי חוקתי (מה שילמד שהוא אכן פסול משורשו ועד קודקודו) - קואליציית מינימום תוכל לצפצף עליהם. אם לתת דוגמה קיצונית רק לשם ההסבר: 61 חברי כנסת יחליטו לדחות את הבחירות בעשר שנים, בג"ץ יפסול פה אחד את החוק הזה, הם ישובו ויחוקקו אותו ובזה ייגמר הסיפור.
לכן, גם אם עסקינן בפסקת ההתגברות במובן המקורי שלה, מה שמציע סמוטריץ' הוא מתכון לרודנות: הכנסת תוכל לעשות כל מה שבא לה, בג"ץ כמעט ולא יוכל להתערב, ואם כן יתערב - אותה כנסת באותו רוב מינימלי תוכל להתעלם ממנו. זה חמור מאוד, כמעט חמור ביותר.
אולי הכנסת גם תזכה פוליטיקאי מורשע?
למה רק "כמעט"? כי יש משהו חמור שבעתיים והוא זה המצוי כעת על סדר היום. אריה דרעי אמר במפורש, שהוא רוצה פסקת התגברות שתמנע מבג"ץ למנוע את מינויו לשר בשל עבירות המס בהן הודה והורשע (אגב, תחשבו על הציניות שבאפשרות שעבריין מס יתמנה לשר האוצר). שימו לב: לא מדובר בהתגברות בתחום החקיקה, אלא בהתגברות על פסיקה מינהלית-חוקתית. לא מדובר על אשרור חוזר של חוק שכבר אישרה הכנסת, אלא על התערבות ישירה במלאכת השפיטה.
זה כבר חמור ביותר. כי למה לעצור כאן? אם חברי הקואליציה העתידית חושבים שמותר להם להתערב בפסיקה, אין גבול לאן שזה יכול להגיע. בית המשפט יקבל תביעת נזיקין נגד המדינה ויחייב אותה לשלם 100 מיליון שקל; 61 חברי כנסת יבטלו את פסק הדין. בית המשפט יבטל מכרז בשל אי-תקינות; 61 חברי כנסת יורו לקיים אותו. בית המשפט ישלח פוליטיקאי למאסר; 61 חברי כנסת יזכו אותו.
נשמע מטורף? בהחלט, אבל זו בדיוק המשמעות. ברגע בו פוליטיקאים מתחילים להתערב בפסיקה, הדרך לתהום סלולה. ברגע בו פוליטיקאים מורים לבית המשפט מה אסור לו לשקול (כרגע מדברים על עילת הסבירות), לכו תדעו איפה זה ייגמר. למה לא לאסור על בית המשפט להביא בחשבון שיקולי שיקום בגזירת עונש? או לאסור עליו לבחון את תקינות ההליך בתחום הבנייה? אם הקואליציה השלטת תתאהב ביכולת שלה להגביל את בית המשפט - וקל מאוד להתאהב בזה - אין לדבר סוף.
המובן המקורי של המונח "פסקת התגברות" הוא חיובי וחיוני, אם מגיעים להסכמה רחבה על ניסוח הגיוני והגון שלה. מתכון האינסטנט שדוחף סמוטריץ' הוא דרך לאפשר לממשלה לבדה להעביר כל חוק ללא בלמים משפטיים. מה שדרעי מדבר עליו הוא מרשם להרס מוחלט של שלטון החוק בכל התחומים, ולא שמענו מילה של הסתייגות מצד הליכוד. סמוטריץ' שואף לרודנות; דרעי מכוון לאנרכיה.
