מהי ברירת מחדל? מהו DEFAULT? בעולם המחשבים ניתן לבטא את ברירת המחדל באלגוריתם המופשט הבא:
Y=1
If(X==7)
Y=2מה שאומר של Y יש ערך "כלל" (1) ורק במקרה ספציפי המפורט במפורש באלגוריתם (X==7), Y מקבל ערך "יוצא מן הכלל" (2).
המחשבים לא יצרו את עולמנו, הם נוצרו על ידו, וברירות מחדל ממלאות את עולמנו בכל תחום בו יש כללים ויוצאים מן הכלל וכמובן גם בתחום המשפט. ברירת המחדל של אסור ומותר עלינו האזרחים היא שהכל מותר. ומהו היוצא מן הכלל? מהו האסור? האסור הוא מה שהחוק אוסר בפירוש.
לעומת זאת ברירת המחדל של אסור ומותר על רשויות השלטון היא שהכל אסור. ומהו המותר? ומהו היוצא מן הכלל? היוצא מן הכלל הוא מה שנדרש במפורש בחוק.
מקובל לומר שחל איסור על רשויות השלטון לפעול ללא
"הסמכה מפורשת" בחוק, עקרון המכונה גם בשם
"עקרון חוקיות המינהל".
ומסתבר, לצערנו, שעל אף שבתי המשפט הם חלק מרשויות השלטון, עיקרון חוקיות המינהל, העיקרון המחייב
הסמכה מפורשת לכל פעולה ופעולה של רשות שלטונית, לא חל על בתי המשפט. במילים אחרות, מה שמחייב את פקיד השומה בכפר סבא, ואת מנהל בית הספר מהרצליה כפועלם כאנשי שלטון, לא מחייב כלל את השופטים העליונים שלנו.
- השופטים מרבים להשתמש בעילת הסבירות בדין המינהלי ללא הסמכה מפורשת בחוק.
- השופטים פוסלים חוקים ללא הסמכה מפורשת בחוק.
- השופטים דנים במסגרת עתירות לבג"ץ בפסקי דין סופיים של כל מערכת המשפט.
- השופטים הרחיבו ומרחיבים את זכות העמידה, כולל במצבים שאין לעותר עניין אישי ספציפי וברור בנושא העתירה.
ואם זקוקים אנו לרפורמה, על הרפורמה לכלול שתי מילים -
"הסמכה מפורשת", היינו החזרת בית המשפט לחיק המינהל הציבורי בישראל, כך שהכבלים המונחים על זרועות המינהל בישראל יהיו מונחים גם על זרועות בתי המשפט השונים.
וכיצד נתמודד עם מקרי קצה? איך נתמודד עם חריגים
ספציפיים בהם בתי המשפט יראו עצמם נאלצים להשתחרר משלשלאות עיקרון חוקיות המינהל? לשם כך יהיו מותבים רחבים ובכירים ביותר ותידרש הכרעה ברוב מאוד משמעותי.