נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, דחתה (7.2.23) את בקשתו של עמירם בן-אוליאל לדיון נוסף בהרשעתו בפיגוע הרצחני בעיירה הפלשתינית דומא ביולי 2015. בן-אוליאל נדון לשלושה מאסרי עולם ועוד 20 שנות מאסר. הוא טען שיש לפסול את ההודאות שמסר לאחר שהופעלו נגדו אמצעים פיזיים, אך בית המשפט המחוזי מרכז דחה טענה זו ובית המשפט העליון דחה אשתקד את ערעורו. בן-אוליאל יידה בקבוקי תבערה לעבר בית משפחת דוואבשה כפעולת טרור ותגמול על מעשי טרור פלשתינים. התינוק עלי דוואבשה בן השנה וחצי נהרג מיד; האב סעד דוואבשה מת מפצעיו לאחר שבוע; האם ריהם דוואבשה מתה מפצעיה לאחר חודש. אחמד דוואבשה בן הארבע נפצע באורח אנוש ועבר שיקום ממושך. השב"כ הפעיל נגדו אמצעים פיזיים והוא הודה; הודאות אלו נפסלו. אולם, הן המחוזי והן העליון קבעו, כי בן-אוליאל מסר הודאות נפרדות מרצונו החופשי וכי יש ראיות רבות נוספות המלמדות שהוא הרוצח. בבקשתו לדיון נוסף טען בן-אוליאל, כי מדובר בהלכה חדשה לפיה הודאה שניתנה לאחר שהופעלו נגד הנחקר אמצעים אלימים תהיה קבילה, אם היא ניתנה מרצון חופשי וחלף זמן מספיק ממועד הפעלת אמצעים אלה - וזו מרוקנת מתוכן את האיסור על עינויים שקבע בית המשפט העליון. לטענתו, בית המשפט מתח גבול מלאכותי בין ההודאות הפסולות לבין אלו שניתנו לכאורה מרצון, והיה מקום לפסול גם את המאוחרות. חיות קובעת, כי לא נקבעה הלכה חדשה. קבלת ההודאות המאוחרות נובעת מפסיקה מושרשת היטב, לפיה בישראל לא התקבלה דוקטרינת "פרי העץ המורעל" האמריקנית. לבית המשפט יש שיקול דעת בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, וזאת בהינתן נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסק הדין המנחה (הלכת יששכרוב). מציאות זו לא השתנתה עם תיקון פקודת הראיות אשתקד, אשר למעשה עיגנה את הלכת יששכרוב.

לא סותר את האיסור על עינויים

בפסק הדין בנוגע לבן-אוליאל, ממשיכה חיות, ציין השופט יוסף אלרון שיש להצביע על קשר סיבתי בין האמצעי הפסול לבין ההודאות העוקבות, והוא קבע שלא היה קשר שכזה - בהתאם לממצאי העובדה של המחוזי. עוד קבע אלרון, כי קבלת ההודאות המאוחרות אינה פוגעת בזכותו של בן-אוליאל להליך הוגן. חיות מוסיפה: "הפרשה דנן היא פרשה מזעזעת וקשה והאמצעים שננקטו נגד המבקש במהלך חקירתו אכן חריגים ביותר. עם זאת, פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף לא קבע כל הלכה חדשה בסוגיות הנוגעות לקבילות הודאות. הוא אך יישם את העקרונות והמבחנים שנקבעו בפסיקה בהקשר זה. על כן, הטענות שהעלה המבקש באשר לאופן שבו נבחן עניינו בראי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נוגעות כולן למישור היישומי ולמעשה, הן טענות ערעוריות מובהקות" שאינן מצדיקות דיון נוסף. עוד אומרת חיות, כי אין ממש בטענה לפיה פסק הדין מרוקן מתוכן את האיסור על עינויים. אותו פסק דין כלל לא התייחס לקבילותן של ראיות שהוצאו בעינויים, אלא להגנה המשפטית שתעמוד - אם תעמוד - לחוקרי השב"כ שיפעילו אמצעים כאלה. לסיום מדגישה חיות: "פסק הדין אינו קובע כלל לפיו הודאות שנגבו בחלוף פרק זמן מסוים לאחר שהופעלו 'אמצעים מיוחדים' נגד נחקר, יהיו בהכרח קבילות ובמילים אחרות, חלוף הזמן לבדו אף שהוא מהווה שיקול שיש לבחון בהקשר זה, אין די בו. במקרה דנן, המסקנה בדבר קבילות ההודאות העוקבות נסמכת על הנסיבות הספציפיות הנוגעות למבקש ועל ממצאי העובדה שנקבעו בהקשר זה. אך אין בה במסקנה זו בשום אופן כדי להכשיר או לעודד שימוש באמצעים פסולים הפוגעים בזכויות היסוד של נחקרים לשם השגת הודאות מפיהם, אף אם מדובר במי שביצעו מעשים מתועבים ומחרידים כמעשים שבביצועם הורשע המבקש. "ראוי על כן לשוב ולהדגיש את 'הערת האזהרה' החשובה שבה ראה בית המשפט לסיים את פסק הדין נושא הבקשה: 'על גופי החקירה לדעת כי אמצעים חריגים כפי שהופעלו במקרה דנן, ייבדקו בסופו של יום בזכוכית מגדלת ויעמדו, מטבע הדברים, במוקד בחינת קבילותן של ההודאות אותן מסר הנאשם". את בן-אוליאל ייצג עו"ד אביגדור פלדמן, ואת המדינה - עוה"ד רחלי זוארץ-לוי וארז בן-ארויה.