פסילת חוקי יסוד המכונן רשאי, ככלל, להסמיך בגדרו של חוק יסוד השפיטה, את בית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. מכאן, שהשאלה אם קיימת הסמכה כזו, היא בעיקרה שאלה פרשנית של הוראות חוק יסוד השפיטה. דעתי בשאלה זאת היא כי אכן אפשרי לראות אף בהוראת סעיף 15(ג) מקור סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד.
בהינתן שביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שמורה רק למקרים שבהם המכונן שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה - הרי שהפרשנות האמורה גם מגשימה באופן מיטבי את תכליותיו של המערך החוקתי בישראל. זאת, בעיקרו של דבר, משום שהמערך החוקתי הקיים כיום בישראל אינו כולל הגבלה מעשית-מפורשת על כוחו של רוב מזדמן בכנסת לשנות את תוכנם של חוקי היסוד.
לפיכך, בהעדר כוח אפקטיבי למנוע מקרים שבהם הוראה בחוק יסוד שוללת את הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה, לא ניתן יהיה לאכוף על המכונן את חובתו להימנע מכינון הוראה כזו. משכך, פרשנות אחרת, שלפיה אין בידי בית המשפט סמכות להעביר ביקורת שיפוטית על המכונן - במקרים שבהם הוא חורג מסמכותו - משמעותה היא כי המגבלות הקיימות על סמכות זאת תעשנה לאות מתה.
ביטול עילת הסבירות לגישתי, ניתן לפרש את התיקון פרשנות מקיימת, וממילא אין מקום להורות על ביטולו. זאת, שהרי מושכל יסוד הוא, כי, יש להעדיף, בהכרח, פרשנות מקיימת של חוק יסוד - אם היא אפשרית מבחינה לשונית ומתיישבת עם תכליותיו - שלפיה הוא אינו שולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל, על פני פרשנות אשר עלולה להוביל למסקנה הפוכה ולפיכך לביטולו.
אני סבורה שפרשנות התיקון, בהתאם לכללי הפרשנות החוקתית הנוהגים עמנו, מובילה למסקנה כי המונח "סבירות" במסגרת התיקון, מתייחס אך ורק לעילת הסבירות במובן שנוצק לה בעקבות פסק הדין בבג"ץ דפי זהב. לגישתי, בהינתן פרשנות זו, התיקון - שאמנם יש להצר על בואו לעולם - אינו שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.
ודוק: אומנם בהינתן הפרשנות המוצעת, עשויים להתעורר מקרים שבהם בית המשפט לא יוכל להושיט סעד שיפוטי ביחס להחלטות שרים או ממשלה באמצעות עילת הסבירות האיזונית, כבעבר. ברם, אף אם מדובר במצב דברים שיש להצר עליו, הרי שמדובר יהיה בהחלטות שנתקבלו בסמכות; לאחר הליך מינהלי תקין;
בתום לב; ללא שיקולים זרים; החלטות מידתיות; אינן שרירותיות; אינן מפלות; ואינן מופרכות מעיקרן. אם כן, איני סבורה כי במצב דברים זה נגרמת פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל. לפיכך, מסקנתי היא, כאמור, כי אין מקום להורות על ביטולו של התיקון, ויש לבחור במסלול הפרשני האפשרי המקיים אותו.
כאשר בשנים האחרונות ישנה התייחסות ל"עילת הסבירות" במשפט המינהלי, הכוונה היא, על-פי רוב, לעילת הסבירות האיזונית. לפיכך, ולנוכח הלשון הכללית והעמומה שבה נקט המכונן במסגרת התיקון - "עניין סבירות" - הרי שפרשנות שלפיה המונח "סבירות" שבתיקון מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד, היא בוודאי אפשרית מבחינה לשונית.
אף שהתיקון אינו חף מקשיים, הרי שבהינתן שהוא מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד, התיקון אינו פוגע בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל; ואף איננו קרוב לכך. ממילא, התיקון בהתאם לפרשנות המוצעת אינו עומד באמות המידה שנקבעו בפסיקה להתערבות שיפוטית בתוכנם של חוקי היסוד.
התיקון אינו שולל, ביחס לשום החלטה או סוגיה, את עצם סמכות הביקורת השיפוטית. התיקון לא משפיע על כוחו של אף אדם או גוף, אשר נפגע כתוצאה מהחלטת שרים או ממשלה, להביא את עניינו לפני בית המשפט. התיקון, בפרשנותו האמורה, אף מותיר על מכונה את סמכות בית המשפט לבקר החלטות שלטוניות מכוח עילת הסבירות. משמעות התיקון מתמצה בשינוי הסטנדרט להפעלת עילת הסבירות, בכל הנוגע להחלטות ממשלה ושרים. כמבואר לעיל, המכונן מוסמך לערוך שינוי כאמור.
התיקון בפרשנותו האמורה אינו פוגע בסמכותו של בית המשפט, כי אם נוגע לסטנדרט הביקורת שבית המשפט מפעיל מכוח עילת הסבירות ביחס להחלטות שרים וממשלה. המחוקק - קל וחומר המכונן - רשאי, ככלל, לעסוק בתוכנן של עילות הביקורת השיפוטית. בתוך כך, התיקון אינו חוסם את הדרך לבית המשפט בפני אף אדם או גוף; ואינו משפיע על עצמאותה של הרשות השופטת, או פוגע בסמכותה לפי סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה. כפי שיבואר להלן, התיקון גם אינו מונע ביקורת שיפוטית אפקטיבית, בהינתן המגוון הרחב של עילות ביקורת שיפוטית נוספות.
התיקון אינו מוביל למצב שבו לממשלה ולשרים קיים שיקול דעת מוחלט וחסין מפני ביקורת שיפוטית. רחוק מכך. ראשית, התיקון בפרשנותו האמורה מותיר על-כנה את עילת הסבירות המקורית. שנית, קיימות עילות ביקורת שיפוטית נוספות אשר נוגעות למישור שיקול דעתן של רשויות המינהל.
אין אף החלטה, באף סוגיה, שהתיקון מונע דיון שיפוטי בעניינה; התיקון מונע אך דיון שיפוטי ביחס לעילת הסבירות האיזונית בנוגע להחלטות שרים וממשלה. ודוק, כל החלטה או סוגיה כאמור יכולות להיתקף באמצעות שלל עילות הביקורת השיפוטית אשר מצויות בארגז הכלים של המשפט המינהלי, ואשר יילכו ויתפתחו בראי המצב המשפטי הקיים בעקבות התיקון.
אודה ולא אכחד: עילת הסבירות האיזונית תרמה לאורך השנים לעיצוב נורמות רצויות של התנהלות שלטונית ולקידום טוהר המידות בשלטון, ושימשה כלי נכבד כחלק ממערך הביקורת השיפוטית על החלטות שלטוניות. אין אפוא להתעלם מכך, שבעקבות התיקון עשויים להתעורר מקרים שבהם לא ניתן יהיה לפסול החלטות שרים או ממשלה, שניתן היה לפסול בעבר באמצעות עילת הסבירות האיזונית. ברם, כפי שכבר ציינתי בפתח דברי, אין בעצם קיומן של החלטות כאלו - שנתקבלו בסמכות; לאחר הליך מינהלי תקין; בתום לב; ללא שיקולים זרים; החלטות מידתיות; אינן שרירותיות; אינן מפלות; ואינן מופרכות מעיקרן - כדי לפגוע פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.
אם כן, התיקון אינו גורע, אפוא, כהוא זה, מחובת הממשלה והשרים לפעול בהתאם לחוק, ולאזן כראוי בין כלל השיקולים הרלוונטיים במסגרת פעולותיהם השלטונית. כמו-כן, קיימת שורה של עילות ביקורת שיפוטית, ובכללן עילת הסבירות המקורית, אשר נוגעות למישור שיקול הדעת של הרשות השלטונית, וממילא אין מקום לטענה כי התיקון מחסן מביקורת שיפוטית את אופן הפעלת שיקול הדעת של הממשלה והשרים או מקנה להם שיקול דעת מוחלט. אינני סבורה אפוא כי התיקון פוגע בעיקרון שלטון החוק, לא כל שכן פוגע בו אנושות.